ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA A LA SENTENCIA T-1052 de 2008CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL DE PENSION-Si se ha descapitalizado, la tutela no es el mecanismo a utilizar (Aclaración de voto)Consideré esencial que dentro de la modalidad de retiro programado se declarara que la acción de tutela no puede ser utilizada para evitar lo que el accionante denominó una descapitalización. En esta modalidad, tanto el cotizante como el pensionado asumen el riesgo de que el capital se reduzca, así como reciben el beneficio de que dicho capital aumente. Comparto, entonces, que la tutela en este aspecto no haya sido concedida.FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS-Incremento de la pensión de vejez de conformidad con la variación porcentual del IPC INDEXACION DE LA PENSION DE VEJEZ EN LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO (Aclaración de voto)Estimé importante que la Sala Primera de Revisión, al proteger el derecho a la indexación de las mesadas pensionales, se abstuviera de fijar criterios detallados de carácter técnico que pudieran conducir a hacer nugatoria la primera decisión sobre la descapitalización. Por eso, si bien la tutela fue concedida en punto a la indexación de la pensión– determinación que comparto – la Sala dejó un margen para definir la manera como ha de hacerse la correspondiente indexación dentro de la modalidad de retiro programado, a diferencia de la manera como probablemente ha de realizarse dentro de las modalidades de renta vitalicia. Y, por supuesto, a diferencia de una pensión dentro de un régimen completamente distinto al del ahorro individual, como sería el de prima media con prestación definida. Resalto que la Sala no ordenó que se tomara el monto de la primera mesada pensional y se aplicara el IPC sobre la misma cada año, porque ello conduciría a que dicha mesada aumentara cada año únicamente con base en (i) el valor de la mesada anterior, y (ii) el aumento del IPC, así el capital disminuyera significativamente, impidiendo así que en la modalidad de retiro programado una eventual descapitalización se reflejara en el monto de la pensión. En sentido contrario, también es necesario advertir que la Sala concluyó que el hecho de que el capital pueda disminuir y por ende que el monto de la pensión también pueda bajar, no puede servir de excusa para dejar de indexar. La indexación ha de hacerse una vez efectuada la correspondiente reliquidación de la pensión para el respectivo año. Las formas técnicas para efectuarla deben ser compatibles con las características de dicho régimen.Referencia: expediente T-1968218Acción de tutela instaurada por Armando Moreno Tascón contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente:JAIME ARAÚJO RENTERÍAAclaro mi voto para subrayar dos aspectos importantes que me condujeron a no disentir de lo resuelto en el presente caso atinente a la evolución de una pensión dentro del régimen de ahorro individual cuando ésta se encuentra sujeta a la modalidad de retiro programado.En primer lugar, consideré esencial que dentro de la modalidad de retiro programado se declarara que la acción de tutela no puede ser utilizada para evitar lo que el accionante denominó una descapitalización. En esta modalidad, tanto el cotizante como el pensionado asumen el riesgo de que el capital se reduzca, así como reciben el beneficio de que dicho capital aumente. Comparto, entonces, que la tutela en este aspecto no haya sido concedida.En segundo lugar, estimé importante que la Sala Primera de Revisión, al proteger el derecho a la indexación de las mesadas pensionales, se abstuviera de fijar criterios detallados de carácter técnico que pudieran conducir a hacer nugatoria la primera decisión sobre la descapitalización. Por eso, si bien la tutela fue concedida en punto a la indexación de la pensión– determinación que comparto – la Sala dejó un margen para definir la manera como ha de hacerse la correspondiente indexación dentro de la modalidad de retiro programado, a diferencia de la manera como probablemente ha de realizarse dentro de las modalidades de renta vitalicia. Y, por supuesto, a diferencia de una pensión dentro de un régimen completamente distinto al del ahorro individual, como sería el de prima media con prestación definida.Resalto que la Sala no ordenó que se tomara el monto de la primera mesada pensional y se aplicara el IPC sobre la misma cada año, porque ello conduciría a que dicha mesada aumentara cada año únicamente con base en (i) el valor de la mesada anterior, y (ii) el aumento del IPC, así el capital disminuyera significativamente, impidiendo así que en la modalidad de retiro programado una eventual descapitalización se reflejara en el monto de la pensión.En sentido contrario, también es necesario advertir que la Sala concluyó que el hecho de que el capital pueda disminuir y por ende que el monto de la pensión también pueda bajar, no puede servir de excusa para dejar de indexar. La indexación ha de hacerse una vez efectuada la correspondiente reliquidación de la pensión para el respectivo año. Las formas técnicas para efectuarla deben ser compatibles con las características de dicho régimen.Ahora bien, en esta sentencia la Sala no aborda temas trascendentales que no fueron objeto de la tutela presentada. Como por ejemplo: ¿En qué momento debe hacerse dicha reliquidación? ¿Qué lapso debe tomarse como referente para asegurar que las pensiones mantiengan su poder adquisitivo dentro de esta modalidad pensional? ¿Qué sucede si la pensión recalculada ante la disminución del capital es inferior a un cierto mínimo? ¿Qué derechos tiene el pensionado si la mesada disminuye en una cuantía proporcionalmente muy grande? Son estas algunas de las preguntas que han adquirido una nueva dimensión después de la reforma al artículo 48 de la Constitución efectuada por el Acto Legislativo 01 de 2005. Además, como la Sala no tenía que abordar éstas y otras cuestiones para resolver el caso concreto, optó por circunscribirse al aspecto puntual sobre indexación, sin referirse a los decretos relacionados con la rentabilidad mínima (Decreto 2664 de 2007) y la garantía de Fogafin (Decreto 2765 de 2007).Por último, cabe señalar que la Sala partió en esta sentencia de las normas vigentes y se circunscribió a reiterar la jurisprudencia en lo que respecta a la indexación de las pensiones. En sede de tutela no cabía hacer un pronunciamiento general sobre la constitucionalidad de las normas legales que configuraron la modalidad del retiro programado. Tampoco es esta aclaración de voto la oportunidad para adelantar consideraciones al respecto puesto que el tema no fue planteado ni abordado en el fallo de tutela. Fecha ut supra,MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistrado ---pies de página--- M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Mediante esta sentencia, la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES la expresión "salarios devengados en el último año de servicios", contenida en el numeral 1) del artículo 260 del
C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE.” Con relación a la procedencia de la acción de tutela, previo el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-541 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-329 96; T-573 97; T-654 98; T-289 03.).” M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-441 de 2003 y T-742 de 2002, entre otras. Sentencia T-606 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Sentencias T-997 de 2007, T-269 de 2007 y T-185 de 2007. Ver ente otras, las sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003. T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1198 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-321 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-253 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-142 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Artículo 33 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Artículo 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Artículo 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Sobre la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se pueden consultar los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 155 de la ley 1151 de 2007 “Por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010” Artículos 60 y 63 de la Ley 100 de 1993. Artículo 79 de la Ley 100 de 1993. Artículo 60 de la Ley 100 de 1993. Artículo 62 de la Ley 100 de 1993. Ibídem. Artículos 65 y 68 de la Ley 100 de 1993. Artículos 80, 81 y 82 de la Ley 100 de 1993. Artículo 79 de la Ley 100 de 1993. Artículo 82 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, se puede consultar la sentencia C-387 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Al respecto, se pueden consultar las sentencias: C-530 de 2006, C-110 de 2006, C-841 de 2003, C-086 de 2002, C-389 de 2000, C-538 de 1996, C-410 de 1994 y C-408 de 1994. M.P. Jaime Araújo Rentería. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En igual sentido, se puede consultar la sentencia C-408 de 1994, Fabio Morón Díaz. Cfr. Folio 6 del cuaderno
2. Cfr. Folio 21 del cuaderno
2. Cfr. Folios 22 y 23 del cuaderno
2. Cfr. Folios 57 a 74 del cuaderno
2. En su escrito de impugnación de la decisión de primera instancia, el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. afirmó: “Si el accionante deseaba garantizar un IPC anual fijo podía seleccionar la modalidad pensional denominada renta vitalicia.” Igualmente, señaló: “El incremento de [la] mesada pensional en la modalidad de retiro programado puede o no darse ya que depende del cálculo de un valor anual de mesada que se encuentra en función del capital existente en la cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros. Es decir, bajo esta modalidad el valor de la mesada es consecuencia directa del valor del capital acumulado y los rendimientos generados por el mismo, por lo que el afiliado asume el riesgo de que el valor de la mesada pueda disminuir.”Así mismo, indicó: “La mesada pensional contratada bajo la modalidad de retiro programado puede aumentar, disminuir o continuar igual a la del año inmediatamente anterior, pues como lo hemos manifestado, su cálculo se realiza en función del saldo existente en la cuenta de ahorro pensional por disposición legal (artículo 81 de la Ley 100 de 1993).” Cfr. Folio 18 del cuaderno
2. Página Web del Departamento Administrativo Nacional de Estadística: http: www.dane.gov.co files investigaciones ipc sept08 IPC_Variacion.xls. De conformidad con esta información, la variación porcentual del IPC de 2004 fue de 5.50%; en 2005 de 4.85%; en 2006 de 4.48%; y en 2007 de 5.69%. Esto por cuanto, si se tiene que en el 2004, Porvenir S.A. reconoció a favor del actor una pensión de vejez de $1.110.150, y que las variaciones del IPC desde esta fecha han sido las siguientes: 2004 de 5.50%; 2005 de 4.85%; 2006 de 4.48%; y 2007 de 5.69%; se concluye que si se suma la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para cada año inmediatamente anterior al reajuste respectivo, desde el año siguiente al reconocimiento de la pensión, en el 2005 el actor debió devengar como mínimo una mesada pensional de $1.171.208.25; en el 2006, de $1.228.011.085; en el 2007, de $1.283.026.78; y en el 2008, de $1.356.031.00. Cfr. Fundamento jurídico 4.4.1. Cfr. Fundamento jurídico 4.5. M.P. Jaime Araújo Rentería. Ibídem.