SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE A LA SENTENCIA T-105/24 DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Juez de tutela debe ser especialmente cuidadoso en estudiar las circunstancias particulares que los rodean y tomar decisión que resulte más garante de sus libertades (Salvamento parcial de voto) Ref. Expediente T-9.386.329 Acción de tutela instaurada por Helena contra la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y la Secretaría de Educación de Pereira Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González Con el acostumbrado respeto por las decisiones de este tribunal, en esta ocasión salvé parcialmente mi voto respecto a lo decidido por la mayoría en la sentencia T-105 de 2024. En esta providencia se resolvió "REVOCAR la sentencia del 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Oralidad de Medellín, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el apoderado de Helena contra la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y la Secretaría de Educación de Pereira. En su lugar, NEGAR el amparo de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la protección de los adultos mayores y AMPARAR el derecho fundamental de la hija de la accionante a tener una familia y a no ser separada de ella, en virtud del principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes" y, en consecuencia, "ORDENAR a la Secretaría de Educación de Antioquia evaluar de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso, la posibilidad de que la accionante vuelva a vivir, junto con su hija, en la Institución C.E.R. Lázaro Díaz, donde labora, siempre que esto sea consentido [sic] por la docente". En este contexto si bien acompañé la primera decisión, esto es, "NEGAR el amparo de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la protección de los adultos mayores" pues como lo reconoció la sentencia "las entidades accionadas, al negar el traslado de la accionante, no vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al trabajo, ni a la protección de los adultos mayores", la misma razón procedía respecto a la segunda decisión de amparo. En este sentido, la razón de mi discrepancia se justifica en la imprecisa conceptualización de la "unidad familiar" que, a mi juicio, condujo a la mayoría a disponer un remedio constitucional inadecuado respecto a la decisión de "AMPARAR el derecho fundamental de la hija de la accionante a tener una familia y a no ser separada de ella, en virtud del principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes". Así, en el marco de los casos de traslado la jurisprudencia de este tribunal ha determinado, en punto a la unidad familiar, lo siguiente: "[l]a orden de traslado no comporta absoluta separación ni ruptura del núcleo familiar (...). Es cierto que la presencia física [de la madre] resulta cuando menos deseable, pero a más de ese elemento la unidad familiar, y dentro de ella la relación [filial], se constituye sobre una base más sólida conformada por los vínculos afectivos desarrollados entre los miembros de la célula social, vínculos estos que no necesariamente están condenados a la desaparición por razón del desplazamiento de [la madre] ya que la separación bajo ningún aspecto puede entenderse como definitiva o como generadora de pérdida inminente de las relaciones afectivas propias del hogar. Las necesidades del servicio público causantes del traslado de [la madre] no llegan al extremo de imponer la ruptura de los lazos de amor filial ni de impedir que el cariño profesado entre [la madre] y los hijos se procure recíprocamente"62 (Resaltado fuera del texto). En este orden de ideas, si bien es preciso reconocer la indudable importancia constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a la unidad familiar, su desconocimiento o vulneración no depende necesariamente de la distancia física entre los miembros de la familia. Según la jurisprudencia constitucional la distancia física no acredita -por sí misma- su desconocimiento. A mi juicio, en el presente caso, era relevante indagar acerca de las razones por las cuales la niña no vive actualmente con su madre, por qué debe pagar a alguien en Carolina del Príncipe para su cuidado y, las razones por las cuales el traslado fue solicitado al departamento de Risaralda y no a este último municipio en donde reside la niña. Este déficit probatorio no permitía acreditar, en el caso concreto, una vulneración a la unidad familiar por parte de las autoridades accionadas y, por ende, un remedio constitucional concreto. En efecto, la orden a la Secretaría de Educación de Antioquia de evaluar la posibilidad de que la accionante vuelva a vivir, junto con su hija, en la Institución C.E.R. Lázaro Díaz, donde labora, siempre que esto sea consentido por la docente, a más de ser una orden cuya consecuencia de ejecutividad no es clara, puede generar el efecto contrario a la decisión de amparo. En primer lugar porque el remedio dispuesto no refiere, en ninguno de sus apartes, a la necesidad de escuchar y conocer previamente la opinión de la niña (de 10 años de edad) sobre la posibilidad de habitar en una institución educativa y, en segundo lugar, al propiciar -nuevamente- el destino de estas instalaciones educativas a los fines de vivienda y habitación. Por las razones expuestas dejo planteado mi salvamento parcial de voto respecto de la sentencia T-105 de 2024. Fecha ut supra, VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE Magistrado 1 "Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional". 2 Sobre anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional. 3 Ley 115 de 1994, artículo 112. "(...) PARÁGRAFO. Las escuelas normales debidamente reestructuradas y aprobadas, están autorizadas para formar educadores en el nivel de preescolar y en el ciclo de educación básica primaria. Estas operarán como unidades de apoyo académico para la formación inicial de docentes y, mediante convenio celebrado con instituciones de educación superior, podrán ofrecer formación complementaria que conduzca al otorgamiento del título de normalista superior." Decreto 1278 de 2002, artículo 3. "Son profesionales de la educación las personas que poseen título profesional de licenciado en educación expedido por una institución de educación superior; los profesionales con título diferente, legalmente habilitados para ejercer la función docente de acuerdo con lo dispuesto en este decreto; y los normalistas superiores.". 4 Institución Educativa La Celestina. Institución educativa de carácter oficial, con NIT 564738291 (anonimizado). 5 Municipio de categoría 1B del régimen propuesto por el Decreto 1278 de 2002. 6 Expediente digital- denominado: "15FalloTutela202300437.pdf" 7 Decreto 1075 del 26 de mayo del 2015, artículo 2.4.5.1.5:
1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deben ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.
2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médica del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.
3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación del consejo directivo. 8 Artículo 2.4.5.2.2.1.2. del Decreto 1075 del 2015. Traslados por razones de seguridad:
1. Por la condición de amenaza.
2. Por la condición de desplazado 9 Expediente digital - Archivo denominado:"09RespuestaGobAntioquia Tutela27Mar202300437.pdf" 10 Oferta Pública de Empleos de Carrera. 11 Expediente digital - Archivo denominado:"14RespuestaPereiraTutela28Mar202300437.pdf" 12 Expediente digital - Archivo denominado:"02EscritoTutela2023000437.pdf" 13 Expediente digital - Archivo denominado:"01ActaReparto2023000437Juz24.pdf01ActaReparto 2023000 437 J uz24.pdf" 14 Artículos 2.4.5.1.5. y 2.4.5.2.2.1.2. 15 Expediente digital- denominado: "15FalloTutela202300437.pdf" 16 Corte Constitucional. Auto del 17 de octubre de 2023. Sala de Selección de Tutelas Extraordinaria Número Cinco: AUTO SALA SELECCION 17 OCTUBRE 2023 NOTIFICADO 31 OCTUBRE 2023.pdf 17 Expediente digital, T-9.361.076. Archivo denominado "T-9361076_Reparto_Expediente_Mag._Cortes.pdf". 18 Expediente digital- denominado "T-9386329 Auto de Pruebas 20-Nov-23.pdf". 19 El 5 de diciembre de 2023, por fuera del término de traslado, Ernesto remitió a la Corte Constitucional un escrito de intervención relacionado con las respuestas emitidas por la Secretarías de Educación de Pereira, Risaralda y Antioquia y respecto de la respuesta de la CNSC. Manifestó su inconformidad con las respuestas al encontrar, según él, que no se había entregado ningún tipo de constancia que demostrara la certeza de sus contestaciones. Añadió que en el momento en que se presentó la acción de tutela, la convocatoria no se encontraba en su última fase, por lo cual, resultaba falsa la afirmación de que no existían vacantes disponibles dado que para ese momento no había siquiera lista de elegibles, por lo que le resultaba contrario a derecho la negativa del traslado extraordinario por parte de las secretarías de educación de Risaralda, Antioquia y Pereira. 21 "Para esto, la entidad territorial deberá detallar todas las vacantes definitivas de los cargos convocados, de manera que se garantice, como mínimo, la provisión del número de vacantes que se convocaron y el de aquellas que se generaron durante el tiempo en que trascurrió el concurso. Esta oferta pública de empleos debe ser publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil con una antelación de mínimo cinco (5) días calendario a la fecha de realización de la audiencia pública". 22 Resolución 105591 de 2023 en su artículo 12 y 13 23 Por fuera del término de traslado. 24 "La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Capítulo, cuando se originen en:
1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.
2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.
3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.". Y también del artículo 2.4.5.2.1.2., "Campo de aplicación. El traslado por razones de seguridad se aplicará a los educadores como servidores públicos que prestan sus servicios en instituciones educativas oficiales de preescolar, básica, media y ciclo complementario de las entidades territoriales certificadas en educación. Las disposiciones definidas en este Capítulo deben ser aplicadas, en el marco de sus competencias, por la autoridad nominadora de los educadores oficiales, la Unidad Nacional de Protección, la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y la Comisión Nacional del Servicio Civil.". 25 Respecto a la acción de tutela contra particulares, esta sólo es procedente si se atiende a circunstancias específicas como lo son (i) la prestación de un servicio público, (ii) su conducta afecte de manera grave el interés colectivo o cuando el tutelante (iii) se encuentre en estado de subordinación o indefensión. 26 "(...)Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales". 27 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2016. 28 Ley 1437 de 2011. Artículo
104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. "La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: //
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. //
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. //
3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. //
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. //
5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno. //
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. //
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. // Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%". (Se subraya fuera del texto original) 29 Corte Constitucional. Sentencia T-065 de 2007. 30 Ib. 31 En la Sentencia T-070 de 2023 se indicó que los niños, niñas y adolescentes necesita del afecto familiar para su desarrollo personal y, por ende, la ausencia de tales relaciones afectivas podría representar un quebrantamiento de sus derechos fundamentales. 32 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2023. 33 Ib. 34 Ib. 35 Ib. 36 Ib. 37 Ver sentencias SU-508 de 2020, T-099 de 2023, entre otras. 38 Corte Constitucional. Sentencia T-099 de 2023. 39 Corte Constitucional. Sentencia T-099 de 2023. 40 Sentencia T-316 de 2016. 41 Sentencia T-316 de 2016. 42 Cfr. Sentencias T-376 de 2017 y T-095 de 2018. 43 Sentencia T-772 de 2013. 44 Ibidem. 45 Ibidem. 46 Ver Sentencias T-922 de 2008, T-772 de 2013 y T-095 de 2018, 47 Artículo 22. "Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición.". 48 Decreto 1278 de 2022, artículo 52. 49 "Parágrafo. El Gobierno nacional reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos, tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente.". 50 Ver Sentencias T-316 de 2016, T-376 de 2017 y T-095 de 2018. 51 "Artículo 2.4.5.1.5. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este decreto, cuando se originen en: //
1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. // En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. //
2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. //
3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo". 52 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2016. 53 Corte Constitucional. Sentencia T-095 de 2018. 54 Expediente digital T-9.386.329, archivo denominado "02EscritoTutela2023000437.pdf", página 60 y "Rta. yErnesto (después de traslado).pdf", página 18. 55 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2023 56 Ib. 57 Municipio de categoría 1B del régimen propuesto por el Decreto 1278 de 2002. 58 De acuerdo con la información suministrada por la CNSC, se trata del "acuerdo convocatoria No. 2120 del 29 de octubre de 2021, '[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación DEPARTAMENTO DE RISARALDA - Proceso de Selección No. 2161 de 2021 - Directivos Docentes y Docentes' modificados por los acuerdos 189 de 2022 y 249 de 2022.". 59 Sentencia T-067 de 2022. 60 Sentencia T-443 de 2022. 61 Decreto 1075 de 2015, artículo 2.4.5.1.5: "1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo (...).
2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.
3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.". Al respecto, la actora no demostró (i) la existencia de la necesidad del servicio en los lugares a los que desea ser trasladada, (ii) circunstancias de salud que hicieran necesario efectuar su traslado ni (iii) conflicto que afectara gravemente la convivencia en la institución donde presta sus servicios. 62 Corte Constitucional, sentencia T-170 de 1994. Así mismo, ha precisado que, cuando no exista justificación suficiente para que el docente deba separarse de sus dependientes no es posible concluir una afectación a la unidad familiar (Corte Constitucional, sentencia T-422 de 2012). --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 18 17 Expediente T-9.386.329 M.P. Juan Carlos Cortés González