ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-1046 DE 2010Referencia: expediente T-2735419Acción de tutela instaurada por RMR Construcciones S.A. y Constructora AMCO Ltda. contra el Fondo Rotatorio de la Policía (FORPO)Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las particularidades del caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las razones que justifican la suscripción de un salvamento de voto en relación con la sentencia precitada.i) Contenido de la sentencia.Las sociedades demandadas y la Escuela de Cadetes de la Policía General Santander de Tabio (Cundinamarca) suscribieron un contrato de consultoría. Con posterioridad esta entidad profirió la resolución N° 853 de 2008, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato por parte de las referidas sociedades. El consorcio impugnó la resolución que fue confirmada mediante resoluciones 105 y 273 de 2009.En julio de 2009 fueron resueltas de manera desfavorable dos demandas de tutela iniciadas por el consorcio en contra del Fondo Rotatorio de la Policía (FORPO) por supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, dada la declaratoria de incumplimiento contractual. En octubre de 2009 el consorcio de la referencia instauró demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho a fin de atacar las resoluciones N° 853, 105 y 273 de 2009. En marzo de 2010 la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, pero negó la solicitud de suspensión provisional contenida en la misma.En el año 2010 el consorcio volvió a impetrar tutela, esta vez en conocimiento del Juzgado 67 Civil Municipal de Bogotá. Ahora se estudia una cuarta demanda de tutela, proveniente esta vez del Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá.Con base en ese panorama fáctico, los temas abordados en la sentencia de referencia son: i) la configuración del fenómeno de temeridad y ii) la improcedencia de la tutela frente a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa y la falta de perjuicio irremediable.Hechas las anteriores consideraciones, se descartó la temeridad en relación con las dos primeras tutelas, las resueltas en el año 2009, dado que la que se estudia se impetró después de resuelta en segunda instancia la demanda de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esta circunstancia, entendida como un hecho nuevo, permitió concluir la falta de identidad de causa petendi. Por el contrario, se determinó que sí se había configurado temeridad frente a la otra tutela impetrada en 2010. Acto seguido, se estudió la procedibilidad de la tutela ante la existencia del procedimiento contencioso administrativo en curso. ii) La incompatibilidad de la declaratoria de temeridad y de improcedencia de la tutela.El artículo 86 de la Constitución Política presenta a la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que justamente restringe su procedencia de existir medios ordinarios eficientes disponibles para la defensa judicial, regla que trae como excepción su ejercicio para la conjuración de un perjuicio irremediable. A su vez, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla este mandato constitucional, señala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable.En repetidas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado al respecto y ha reafirmado la subsidiaridad de esta acción frente a un medio eficiente de defensa judicial, como primera hipótesis; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un menoscabo grave, inminente y cierto a los derechos fundamentales en juego.Ahora, en cuanto a los elementos propios de esta figura se ha sostenido reiteradamente que son: “A) El perjuicio ha de ser inminente: 'que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio (…) Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.” Si en el contexto se cuenta con medios ordinarios para la defensa judicial y no se concreta un perjuicio de esta entidad, la tutela será definitivamente improcedente. De otro lado, la figura de la temeridad se ha estructurado sobre el reconocimiento de que el ejercicio de las actuaciones constitucionales debe seguir un mínimo de lealtad con el ordenamiento jurídico así como la observancia de elementales cargas y deberes correlativos, de conformidad con los artículos 2°, 4°, 83 y 95 de la Constitución Política.En desarrollo de estos preceptos, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala perentoriamente que “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.El propósito de esta disposición es, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, “propiciar la credibilidad y seriedad de la justicia y dar aplicación a los principios de la buena fe, la eficacia y la economía procesal, principios que se verían seriamente afectados por quienes desconocen los criterios de rectitud y honradez que exige un debate jurídico serio. Su consagración legal pretende, entonces, evitar el abuso desmedido de la acción de tutela, pues su ejercicio irracional conlleva la obtención de múltiples pronunciamientos en relación con unos mismos hechos y frente a un mismo caso, generando un perjuicio para toda la sociedad, que ve disminuida la capacidad de trabajo de la administración de justicia en relación con los requerimientos de quienes les asiste también el derecho de ejercer la acción.” Así las cosas, una acción es temeraria siempre que: (i) se hayan presentado con anterioridad varias acciones de tutela por los mismos hechos y para el logro de las mismas pretensiones; en oportunidades diferentes, ya sea ante distintos jueces o ante el mismo juez; (ii) sean presentadas por la misma persona o en nombre suyo; y (iii) no exista un motivo que razonablemente justifique la interposición reiterada de la tutela. En este evento, se insiste, deberá negarse la tutela temeraria. En este orden de ideas, la temeridad de la acción define su negativa inmediata, lo que resulta incompatible con la declaratoria de improcedencia de la tutela pues la primera indica la denegación del amparo, mientras la segunda denota la impertinencia de la tutela, dada la existencia de un mecanismo idóneo y eficiente para la defensa judicial aplicable al caso concreto.Por el contrario, en el particular se concluyó textualmente: “en atención a, primero, la existencia de temeridad, y segundo, la presencia de un medio de defensa judicial idóneo y la ausencia de perjuicio irremediable, la Sala revocará la Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá D.C., en la que se concedió el recurso de amparo R.M.R. Construcciones S.A. y Constructora AMCO Ltda., y en su lugar, lo denegará.”En este evento ambas figuras resultan discordantes, razón por la cual su invocación en este caso fue errada, dado que simplemente debía negarse la tutela ante la incidencia del fenómeno de temeridad. Las razones sobre la improcedencia de la tutela no sólo están de más, sino que están encontradas con la declaratoria de temeridad que desemboca en la negación del amparo. Tales circunstancias constituyen los motivos de mi discrepancia y sustentan la aclaración de voto suscrita en relación con la sentencia referida.Fecha ut supra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado