SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEXEI JULIO ESTRADA A LA SENTENCIA T-1043 12Referencia: Expediente T-3592513Acción de tutela incoada por la Señora Luz Edilia Penagos Hoyos actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo Brayner Estrada Penagos, contra el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla PinillaCon el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado consigna a continuación las razones por las cuales disiente de la decisión adoptada en la presente providencia. En primer lugar, considero que las sentencias proferidas tanto por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Medellín y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia no adolecían de defecto alguno que permitiera que prosperara la solicitud de tutela. En efecto, los jueces de instancia dentro del proceso contencioso administrativo no sólo aplicaron de manera debida la legislación vigente sino que además tuvieron en cuenta la sentencia C-434 de 2003, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. Mientras que en el fallo de tutela de la referencia se aplican de manera inconexa distintas regulaciones legales y se citan supuestos precedentes que no guardan relación con el caso concreto con el propósito, a todas luces encomiable, de proteger a los accionantes, pero sin tener en cuenta las graves consecuencias que puede tener este fallo respecto de la seguridad jurídica y a la regulación de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de las fuerzas militares.Adicionalmente esta sentencia desconoce el precedente sentado en la sentencia C-434 de 2003, respecto de la vigencia del artículo 1º de la Ley 447 de 1998, pues en la citada providencia expresamente se consignó: “En suma, la no aplicación de la Ley 447 de 1998 a los hechos ocurridos antes de su promulgación no vulnera el artículo 13 Superior pues es consistente con la existencia de un régimen legal previo que, en el supuesto planteado en la nueva norma, reconocía un derecho económico a los beneficiarios aunque en condiciones diferentes; el legislador al regular la vigencia de esa ley ejerció una competencia propia que hace parte de las prerrogativas que le otorga la cláusula general de configuración normativa que le asiste por virtud del artículo 150 de la Carta y, finalmente, el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral opera cuando se está ante dos normas jurídicas aplicables a un mismo supuesto fáctico o cuando una misma norma es susceptible de dos interpretaciones pero no cuando no existe duda alguna en torno a la norma jurídica aplicable. Por estos motivos se declarará exequible, en lo demandado, el artículo 1° de la Ley 447 de 1998.” Es decir, que en sentencia de control abstracto de inconstitucionalidad se determinó que la Ley 447 de 1998 sólo era aplicable a eventos sucedidos con posterioridad a su entrada en vigor, y en el caso examinado en la presente tutela el soldado regular había fallecido en el año de 1997.Igualmente las sentencias proferidas por el Sección Segunda del Consejo de Estado, citadas para respaldar la aplicación retroactiva de la Ley 447 de 1998 y la aplicación extensiva del Decreto 1211 de 1990, nada tienen que ver con el caso que se examina, pues en los casos resueltos por Consejo de Estado se discutía el trato normativo diferenciado entre soldados regulares y oficiales y suboficiales muertos en combate, circunstancia fáctica que tampoco estaba presente en este caso en concreto. En definitiva, ninguno de los argumentos esgrimidos en la sentencia para sustentar el supuesto defecto sustantivo en que incurrieron las sentencias cuestionadas en sede de tutela y para finalmente reconocer directamente la pensión de sobrevivientes resiste un análisis serio y ponderado.Fecha ut supra,ALEXEI JULIO ESTRADAMagistrado ---pies de página--- El menor nació en octubre 24 de 1996, es decir, en la actualidad tiene 16 años de edad. Igualmente se observa en el registro civil de nacimiento que los padres del menor son Juan Camilo Estrada Carmona y Luz Edilia Penagos Hoyos. La actora en la actualidad tiene 37 años de edad, donde la fecha de nacimiento de ésta es febrero 12 de 1975. Cfr. T-133 de febrero 24 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. La Corte Constitucional ha abordado el tema de la tutela contra providencias judiciales en un gran número de pronunciamientos, pudiendo destacarse, entre muchas otras, las sentencias T-079 y T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-492 y T-518 de 1995, T-008 de 1998, T-260 de 1999, T-1072 de 2000, T-1009 y SU-1184 de 2001, SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de 2005; T-088, T-196, T-332, T-539, T-590, T-591, T-643, T-780 y T-840 de 2006; T-001, T-147, T-247, T-364, T-502A, T-680, T-794, T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-402, T-417, T-436, T-831, T-871, T-891, T-925, T-945, T-1029 y T-1263 de 2008; T-093, T-095, T-199 y T-249 de 2009. Cfr., sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias T-008 de enero 22 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-357 de abril 8 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería y T-952 de noviembre 16 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. “Sentencia T-173 93.” “Sentencia T-504 00.” “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05.” “Sentencias T-008 98 y SU-159 2000.” “Sentencia T-658-98.” “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01.” "Sentencia T-522 01." “Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031 01.” Cfr. T-518 de noviembre 15 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-813 de octubre 3 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-002 de enero 20 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell. T-372 de mayo 11 de 2007, M. P, Jaime Córdoba Triviño. Ley 100 de 1993, art. 1º En dicho artículo se estableció: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:…
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:… e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.” (No se esta en negrilla en el texto original). Igualmente en la referida disposición se anotó: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del ordenconstitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (No se esta en negrilla en el texto original). Cfr. C-432 de mayo 6 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. En este sentido ver las sentencias: C-654 de diciembre 3 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell, C-835 de octubre 8 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-101 de febrero 11 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, las cuales además indican que el fundamento jurídico de las prestaciones derivadas de las contingencias propias de la seguridad social, se encuentran en el artículo 150, num. 19, lit. e) de la Constitución, que corresponde a las materias sujetas a ley marco. Diario Oficial N° 43.345 de julio 23 de 1998, Ley 447 de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.” Dicho artículo establece: “BENEFICIOS. Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. PARAGRAFO 1o. Establécese (sic) como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6o. de esta ley. PARAGRAFO 2o. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes. No podrá desplazarse a otros parientes.” Dicho artículo dispone: “PRESCRIPCION. Los derechos aquí consagrados prescriben en tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria del hecho o acto administrativo.” Decreto Ley 1211 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, según fue modificado parcialmente por la Ley 447 de 1998. “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” Sobre el particular esta misma Sección en providencia de abril 1° de 2004, radicado 1994-2003,
C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sostuvo que: “Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto.” T-290 de marzo 31 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-545 de mayo 28 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-248 de marzo 6 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-090 de febrero 17 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.