ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-1040 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIADERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ES DERECHO FUNDAMENTAL-Carácter progresivo no menoscaba su naturaleza de fundamentalidad (Aclaración de voto) Considero que el carácter progresivo del derecho a la seguridad social se deriva de ser éste un derecho fundamental, lo cual hace que radique en cabeza del Estado una obligación categórica de protección, garantía y cubrimiento universal de tal derecho, universalidad que tiene que irse maximizando de manera progresiva de conformidad con las condiciones jurídicas y fácticas del propio Estado y la sociedad. Referencia: Expedientes acumulados T-1923554, T-1927515 y T-1952587Acciones de tutela instauradas contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.Magistrada Ponente:CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito aclarar mi voto a la presente decisión, ya que si bien me encuentro de acuerdo con lo decidido mediante este fallo, considero necesario realizar una anotación en relación con un tema que se trata en la parte motiva y considerativa de la presente sentencia, respecto de la naturaleza y carácter del derecho a la seguridad social.A este respecto, me permito reiterar mi posición jurídica en cuanto a que considero que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental y que su carácter de derecho progresivo no menoscaba de manera alguna su fundamentabilidad, la cual se encuentra sustentada en su naturaleza de derecho universal, esto es, de derecho predicable de todos los sujetos jurídicos o sujetos de derechos en cuanto sujetos con dignidad. Antes bien, considero que el carácter progresivo del derecho a la seguridad social se deriva de ser éste un derecho fundamental, lo cual hace que radique en cabeza del Estado una obligación categórica de protección, garantía y cubrimiento universal de tal derecho, universalidad que tiene que irse maximizando de manera progresiva de conformidad con las condiciones jurídicas y fácticas del propio Estado y la sociedad. Con fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a la presente decisión de revisión de la acción tutelar.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- La protección de la intimidad se ha presentado por petición expresa del accionante o por que la Corte advierte la necesidad de proteger el derecho, por ejemplo en temas relacionados con hermafroditismo, señalamientos públicos de conducta, enfermos de (VIH SIDA), sexualidad, etc. La Corte ha considerado proteger el derecho a la intimidad de los accionantes impidiendo referenciar todo tipo de información que pueda identificarlos. Al respecto pueden verse las Sentencias SU-256 96, SU-480 97, SU-337 99, T-810 04, T-618 00, T-436 04, T-220 04, T-143 05, T-349 06, T-628 07, T-295 08, T-816 08, entre otras. Aprobado mediante Ley 74 de 1968. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948. Véase también la Resolución 1591 (XXVIII-O 98) proferida por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en la tercera sesión plenaria, celebrada el 2 de junio de 1998. Aprobada mediante Ley 319 de 1996. Al respecto, consúltense las sentencias C-655 de 2003, T-471 de 1992, T-116 de 1993 y SU.039 de 1998, T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. A propósito, establece el preámbulo de la Ley 100 de 1993: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”. Ver sentencia C-480 de 1998, M.P.: Fabio Morón Díaz, T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto, en sentencia T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández se señaló: “Lo anterior implica, como lo ha explicado esta Corporación, que el ordenamiento constitucional ´se ha encargado de precisar el compromiso que tienen los particulares en la realización de la seguridad social, pues al margen de atribuirle al Estado la función de dirección, coordinación, reglamentación y vigilancia, a éstos les asigna “el derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son propias.” De esta manera, la seguridad social, en los términos en que ha sido concebida, no solo interesa a los fines del Estado, en el propósito de brindarle a todos los ciudadanos la protección contra las contingencias sociales y las cargas familiares, sino que compromete igualmente a la sociedad para el logro y consecución de tales objetivos.” Sentencias T-943 de 2005, C-375 de 2004, C-251 de 1997, T-406 de 1992, entre otras. T-016 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Sobre este punto ver: T-138 05, T-454 04, T-425 04, T-050 04, T-812 02, T-660 99, T-577 99, T-143 98 entre otras. T-860 05, T-344 05, T-043 05, T-1221 05, T-056 94, T-888 01, entre muchas otras. Ver sentencias T-170 de 2000, T1166 de 2001, T-001 de 2003, T-325 de 2003, T-326 de 2003, T-422 de 2003, T-588 de 2003, SU- 975 de 2003, T-200 de 2005. Ver Sentencia T-528 98, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-660 99, M.P. Alvaro Tafur Galvis. Ver sentencias SU-430 de 1998; T-143 de 1998; T-787 de 2002; T-1011 de 2002, T-1128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver sentencias T-278 de 1997; T-559 de 1998; T-160 de 1997; T-009 de 1999; SU-090 de 2000. Sentencia T-941 de 2005. MP Clara Inés Vargas Hernández. Al respecto la sentencia C-375 04 dispuso: “Pese a su estatus prestacional, en las eventualidades en las cuales el desconocimiento o vulneración de alguna de las garantías que comportan el derecho a la seguridad social ponen en cuestión derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, la doctrina constitucional ha sostenido la posibilidad de acudir al mecanismo sumario y expedito de la acción de tutela para hacer frente a este tipo de violaciones.” En el mismo sentido, consultar la sentencia T-1083 de 2002. Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-1316
01. Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Sentencias T-1291 de 2005 y T-221 de 2006. Sentencia T-1291 de 2005. Sentencia T-489 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Sobre el particular, véase también la sentencia T-326 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre este particular este Tribunal señaló en la Sentencia T-1251 de 2005: “[e]n conclusión, el juez de tutela deberá examinar, al momento de determinar si una acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, si existe un nexo entre dicha pretensión con un derecho fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si del análisis se deduce dicho nexo, deberá conceder el amparo aun cuando existan mecanismos judiciales, pues no resultan idóneos para la protección de los derechos fundamentales del demandante”. Asimismo, consúltese sentencias T-1128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. T-1064 de 2006, T-1291 de 2005, T-628 de 2007, T-069 de 2008, T-080 de 2008, T-104 de 2008, T-110 de 2008, entre otras. Cfr. C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998. Ver sentencia T-016 de 2007. Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. Sentencia T-557 de 2006. Ver sentencia T-016 de 2007 Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las Sentencias T-648 07, T-1007 07, T-139 08, T-144 08, T-517 08, T-818 08, entre otras. Constitución Política de Colombia, artículo 150, numeral
23. Ver sentencias: C-126 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-967 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Cfr. sentencia C-967 de 2003. Cfr.T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Jaime Araujo Rentería. Consúltese igualmente la sentencia C-516 de 2004 y T-1291 de 2005. Sentencia C-671 de 2002. Concretamente en cuanto a los principios que presiden al sistema de seguridad social, la sentencia C-655 de 2003, refirió a ellos en los siguientes términos: “el principio de EFICIENCIA comprende la optimización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros que han sido dispuestos para que los beneficios y servicios que ofrece la seguridad social sean prestados en forma pronta, adecuada y suficiente. El de UNIVERSALIDAD, representa - ni más ni menos- que la garantía de protección para todos los habitantes del territorio nacional durante todas las etapas de su vida y sin discriminaciones de ninguna clase; principio que a su vez se relaciona con la obligación impuesta al Estado y a la sociedad de ampliar progresivamente la cobertura del servicio. El de SOLIDARIDAD, con el que se aspira a realizar el valor de justicia y el concepto de dignidad humana, abarca la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; debiendo el Estado direccionar los recursos de la seguridad social que provengan del erario público, hacia los grupos de población más vulnerables. El de INTEGRALIDAD, comporta la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población, para lo cual cada persona debe contribuir según su capacidad y recibir lo necesario para atender sus contingencias. El de UNIDAD, implica la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social. Y el de PARTICIPACION, conlleva la cooperación de la sociedad, por medio de los beneficios de la seguridad social, en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.” El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el documento de Observaciones Generales número 3 (quinto periodo de sesiones, 1990), al interpretar dicho artículo, manifestó: “9. La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresión "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.11. El Comité desea poner de relieve, empero, que, aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes. Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción. (...)”. Al respecto, en la sentencia de Constitucionalidad C-1165 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, estudió el alcance del mismo, con el fin que no se disminuyeran los recursos destinados al subsistema de Salud. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. Sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Norma citada, artículo
10. Norma citada, artículos 2° (parágrafo), 3°, 6°, 10, 13-i, 25 y siguientes. Sentencia C-086 de 2002, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Sobre la influencia que ejerce la progresividad en la legislación laboral, en la sentencia C-038 de 2004 se dijo: “Sin embargo, esa regulación sobre los efectos temporales de las disposiciones laborales debe ser armonizada con el mandato de progresividad, el cual, como ya se ha explicado largamente, prohibe prima facie, los retrocesos en la protección de los derechos sociales. Ahora bien, cuando las nuevas normas son más favorables a los trabajadores que se encuentran empleados, el efecto general e inmediato de las normas incorporadas al CST no plantea ningún problema constitucional, pues desarrolla el principio de progresividad, al dar aplicación a los contratos laborales en curso de los avances en la protección de los derechos de los trabajadores. Por el contrario, ese efecto general inmediato es constitucionalmente problemático cuando las nuevas regulaciones representan menores garantías para los trabajadores empleados, puesto que la aplicación inmediata a los contratos ya existentes hace aún más grave el retroceso en la protección de los derechos laborales. Por ello la Corte considera que no es posible aplicar mecánicamente la norma sobre efectos temporales inmediatos de las regulaciones laborales. A fin de armonizarla con el mandato de progresividad, las nuevas disposiciones que reduzcan la protección a los trabajadores pueden tener aplicación inmediata, si aparece claro que el fin constitucional que se persigue y que eventualmente podría justificar un retroceso en la protección de los derechos sociales, hace necesario aplicar la medida a los contrato en curso. En caso de que no aparezca necesaria esa aplicación, la regla de los efectos generales e inmediatos se torna inconstitucional por su afectación del principio de progresividad, y por ende los contratos existentes continúan rigiéndose por la normatividad derogada. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Asimismo, consúltese las sentencias C-038 de 2004 y C-478 de 1998 Sentencia C-789 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sobre la aplicación del principio de confianza legítima en la interpretación de las leyes, consúltense las sentencias SU-120 de 2003, M.P.: Alvaro Tafur Gálvis, y T-663 de 2003, M.P.:Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-292 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia, T-951 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Cfr. Sentencia C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-124 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T- 144 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T- 292 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz. Mayor de un tercio que significaba que la lesión o la enfermedad ocasionaran al trabajador una inhabilidad física mayor al 66.66%. El artículo 23 disponía que “La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a). El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b). Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c). El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%. PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización”. El Decreto 3041 de 1966 “Por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, fue dictado por el Presidente de la Republica en uso de las facultades conferidas por la Ley 90 de 1946, el Decreto-Ley 1695 de 1960 y el artículo 7° del Acuerdo 150 de 1963 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por Decreto 183 de 1964. Dicho decreto señalaba que estaban sujetos al seguro obligatorio contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte de origen no profesional: a) los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, prestaban sus servicios a los patronos de carácter particular, siempre que no fueren expresamente excluidos, b) los trabajadores que prestaban servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estuvieren excluidos por disposición legal expresa, c) los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaban servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o coparticipes, d) los trabajadores que prestaban servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caos en el cual la entidad profesional se entendía patrono de los trabajadores. e) para los trabajadores independientes, del servicio doméstico, a domicilio y agrícolas de empresas no mecanizadas se haría efectiva la obligación al seguro cuando se adoptaren los reglamentos que determinaran la forma de protección y las modalidades Artículo 5 del Decreto en mención. Ver artículo 57 del Decreto 3041. La aplicación de dicha transición, no regía para los afiliados que habían ingresado por primera vez al seguro social con posterioridad a la fecha de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte contemplado en el Decreto 3041 de 1966. Art. 10 de la Ley 100 de 1993. Vid. Sentencia C-086 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Artículo 12 ley 100 de 1993 En efecto, el artículo 69 así lo dispone, señalando que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 38, 39, 40 y
41. Para un estudio detallado acerca de evolución normativa de la calificación de la invalidez, consúltese la sentencia T-424 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez son comisiones interdisciplinarias que se conforman en las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requiera, cuya función primordial es calificar en primera instancia la invalidez y determinar su origen. Están conformadas por “un número impar de expertos, designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes actuarán de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. Los honorarios de los miembros de la comisión serán pagados por la entidad de previsión o seguridad social o la sociedad administradora a la que esté afiliado el solicitante”. (Artículo 42 de la ley 100 de 1993.) La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con sede en la capital de la República, esta integrada por un “número impar de miembros designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. Esta junta es interdisciplinaria y tiene a su cargo “la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las juntas regionales o seccionales respectivas. Los honorarios de los miembros de la Junta serán pagados, en todo caso por la entidad de previsión o seguridad social correspondiente”. (Artículo 43 de la ley 100 de 1993.) El artículo 7° del Decreto 917 de 1999 señala que para efecto de la calificación integral de la invalidez se tendrán en cuenta “los componentes funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, definidos de la siguiente manera: a) DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. b) DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. c) MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”. Véase artículo 31 del Decreto 246 de 2001. Asimismo, el artículo 3 de dicho decreto dispone los criterios para establecer la fecha de estructuración o de la invalidez, de la siguiente manera: “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-754 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-789 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, y C-1049 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver sentencias T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-628 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En sentencia, T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se estimó: “Además, se ha manifestado que frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como la Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión, lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Régimen en el cual cotizo la mayoría de las semanas al sistema de pensiones. Es de señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo argumentos en parte coincidentes con las consideraciones aquí señaladas, ha procedido en casos similares al presente al reconocimiento de la pensión de invalidez aplicando sobre la Ley 100 de 1993, el régimen pensional anterior contenido en el Decreto 758 de 1990. Así lo sostuvo en decisión proferida el 5 de julio de 2005, expediente 24280, que ha sido reiterada a la fecha (consúltense las decisiones proferidas el 19 de julio de 2005 (radicación 23178), 26 de julio de 2005 (radicación 23414), 21 de febrero de 2006 (radicación 24812), 14 de marzo de 2006 (radicación 26949), 30 de marzo de 2006 (radicación 27194), 18 de mayo de 2006 (radicación 27549), 24 de mayo de 2006 (radicación 25968), 4 de julio de 2006 (radicación 27556):“Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.” Desde la sentencia T-1034 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte ha analizado estas hipótesis. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Con salvamentos y aclaración de voto. Ver entre otras la Sentencia T-832 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que en el mismo sentido dispone: “REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” C-501 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño, con