ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA T-1039 DE 2006Referencia. expediente T-1.400.910Acción de tutela instaurada por Gustavo Montealegre Echeverri contra la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Magistrado Ponente:Dr. Humberto Antonio Sierra PortoEn relación con la sentencia de la referencia, si bien comparto el contenido de la parte resolutiva y las razones que se aducen para llegar en el presente caso a la decisión, debo manifestar que mi posición expresada en torno a la discusión de esta providencia, debe entenderse en armonía con las orientaciones que se plasman en los salvamentos de voto formulados por mí a las Sentencias T-1285 de 2005 y T-284 de 2006. En tales documentos se alude a la comprensión de las disposiciones superiores que el suscrito ha seguido, en materia de inhabilidades e incompatibilidades que gravitan sobre las condiciones necesarias para el desempeño de cargos en organismos del Estado, tanto previas como sobrevinientes.De otra parte, como surge de estos mismos documentos -providencias, salvamentos y aclaraciones- e intervenciones en las Salas Plenas y de Revisión, siempre he considerado y expresado que la configuración de las causales de inhabilidad y de incompatibilidad no corresponden a una “libertad” de la cual es sujeto el Estado (a través de los órganos competentes), sino a una “potestad” pública que siempre ha de ejercerse en los términos que se derivan directamente de la Constitución.Fecha ut supraÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado ---pies de página--- Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Rad. 074-4670-04, fallo de segunda instancia, diciembre 19 de 2005 (Cuaderno 1 folio 139). Este precepto señala :ARTICULO
174. INHABILIDADES: No podrá ser elegido personero quien:b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; Cuaderno 1 folio
297. Cuaderno 1 folio
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298. Sentencia T-1316 de 2001. Eso sostuvo esta Corporación en la sentencia C-531 de 1993 mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso segundo del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precepto que definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Sentencia C-531 de 1993. Por ejemplo en la sentencia T-1316 de 2001 se definen las características del perjuicio irremediable en los siguientes términos:“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”Así mismo, en la sentencia T-719 de 2003 se sostiene:“La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”. Sentencias T-719 de 2003, T-804 de 2005. Sentencias T-992 y T-1244 de 2005. Sentencias T-1128 y T- 1268 de 2005, T-491 de 2006. Sentencia T-605 de 2005. Sentencia T-719 de 2003. Sentencia T-1316 de 2001. Sentencia T-778 de 2005. Sentencia T-143 de 2003 y T-1093 de 2004. Sentencia T-659 de 2005. Por ejemplo en la sentencia C-818 de 2005 sostuvo esta Corporación:“Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador”. Véase también las sentencias C-214 de 1994, C-948 de 2002, C-406 de 2004. Sentencia C-818 de 2005. Cfr. sentencia C-818 de 2005. Así por ejemplo en la sentencia C-948 de 2002 sostuvo esta Corporación:“[E]ntre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal.”. (Subrayado del texto original). Sentencia C-818 de 2005. Sentencia T-438 de 1992, reiterada en la sentencia C-181 de 2002. Sentencias C-013, C-175 y C-555 de 2001. Sentencia C-555 de 2001. Sentencias T-301de 1996 y T-433 de 1998. Sentencia C-530 de 2003. Sentencia C-948 de 2002. Sentencia C-404 de 2001. Sentencia C-427 de 1994. Ibídem. Sentencia C-155 de 2002. Sentencia C-124 de 2003. En la resolución 068 de septiembre de 2005 se hace referencia al sentencia C-037 de 2003 decisión que no hace alusión alguna a la materia y a la sentencia C-647 de 2002. En esta última decisión tampoco se hace un pronunciamiento expreso sobre el extremo en cuestión, pero se reitera la sentencia C-1412 de 2000 en la cual se sostuvo:“En este sentido, esta Corporación ha reconocido de manera constante, que el Legislador, por expreso mandato constitucional, dispone de "plena libertad, independencia y autonomía para determinar los parámetros, criterios y reglas a seguir en cuanto a la definición de alguna de las materias que le corresponde reglamentar, como es el caso del régimen para la elección y el ejercicio de la función de alcalde, gobernador, concejal o diputado." Igualmente ha indicado que cuando el Congreso ejerce dicha atribución, limitando o reglamentando el acceso a los citados cargos, no se ve afectado el derecho a la participación política, pues se trata, simplemente, de la fijación de límites razonables a la participación, en aras de proteger el interés general. Lo anterior, se entiende en razón de que las personas elegidas para desempeñar un cargo público deben pretender la satisfacción de los intereses de la comunidad y, para tal fin, se debe asegurar el idóneo cumplimiento de sus funciones con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209). Por tal razón, es necesario que los aspirantes a desempeñar tales funciones cumplan con ciertos requisitos previamente estatuidos, para asegurar sus aptitudes. De este modo, se pretende que no se confunda el interés privado del funcionario con los intereses públicos, evitando así que éste obtenga, en uso de las influencias inherentes a su función, alguna ventaja o beneficio particular” (subrayas en la Resolución 068 de 2005). De las expresiones subrayadas deduce el ente de control que los concejales desempeñan un cargo público. Esta Sala de revisión discrepa del alcance que le da la Procuraduría al aparte trascrito de la sentencia C-1412 de 200 porque se trata claramente de un obiter dicta en el cual además la Corte Constitucional realmente no se detiene sobre el carácter de cargo público sino sobre la libertad de configuración del legislador para señalar para el régimen de la elección y el ejercicio de la función de alcalde, gobernador, concejal o diputado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de abril de 2003, Ref. No. 2868,
C. P. Reinaldo Chavarro Buritica. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de mayo de 2002, Ref. No. 2835,
C. P. Roberto Medina López. Fallo de segunda instancia de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública de siembre 19 de 2005, folio 157 del Expediente. Procuraduría Regional del Valle del cauca, Resolución 68 de septiembre 21 de 2005(Cuaderno 1 folios 72 y 73). El inciso final del artículo 115 constitucional hace menciona de manera expresa a las alcaldías y gobernaciones como pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público pero no hace alusión a los concejos. Por su parte el artículo 312 constitucional define a los concejos municipales como corporaciones administrativas de elección popular sin incluirlas dentro de la administración municipal. El artículo 39 de la Ley 489 de 1998 consigna:ARTICULO
39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley. Como puede observarse del texto del precepto legal en cuestión no se deriva que los concejos municipales y distritales hagan parte de la administración municipal central o descentralizada, por el contrario salta a la vista que el Legislador decidió no incluir a estas corporaciones dentro de los organismos que hacen parte de la administración municipal central o descentralizadas a los cuales se hace referencia precisamente en el inciso anterior de la misma disposición.