ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-1038 12Referencia: expediente T-3040139Acción de tutela instaurada por los señores Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés contra la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.Aclaro mi voto frente a la sentencia T-1038 de 2012, aprobada el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), por las razones que a continuación expongo:1. A modo de aclaración, considero pertinente hacer una reflexión sobre alguno de los elementos de la jurisprudencia constitucional relacionados con la modificación de la calificación jurídica y el principio de congruencia. Si bien dentro del marco establecido por la jurisprudencia constitucional cabe perfectamente la interpretación que reiterada y pacíficamente ha establecido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la posición expuesta por la Corte Constitucional pone de presente un elemento que no es central en el argumento de la Corte Suprema, y es la necesidad de que exista un momento en el proceso en el que el imputado pueda conocer de manera cierta la conducta que le endilga el Estado. Esto es importante para equilibrar los poderes de las partes en el proceso penal que el imputado por la comisión de un delito tenga certeza de por qué debe defenderse, estableciendo un esquema de defensa apropiado. La jurisprudencia constitucional destaca esto al establecer que “el enjuiciado debe conocer previamente a la sentencia, los motivos por los cuales es acusado por el Estado. Esta garantía es la consonancia que se predica entre la acusación y la sentencia”.2. Desde el punto de vista de la regla de decisión de la sentencia T-1038 de 2012 es factible conocer los posibles encuadramientos de la conducta, pues la condena se dio dentro del espectro de conductas discutidas en el proceso. Sin embargo, en otros casos en donde las circunstancias no sean tan claras, adoptar el principio sin miramientos puede generar un desbalance en el equilibrio de armas en el proceso penal, pues otorgar la facultad a los jueces de escoger uno u otro núcleo jurídico, sin necesariamente abrir un espacio de debate para el procesado antes de que el juez tome la opción, debilita esa garantía que constituye el conocer previamente a la sentencia los motivos por los que es acusado por el Estado. Esto es así, entendiendo tal conocimiento como el que se da cuando hay un único núcleo jurídico de la acusación. Se conjeturan algunos escenarios que podrían llegar, en un determinado caso y con unas circunstancias bien particulares, a disminuir marcadamente el alcance de esa garantía, como aquel en el que el procesado deba defenderse frente a varios delitos mientras la Fiscalía encamina su caso frente a uno –claro desequilibrio entre las partes-, y especialmente el escenario en el que la defensa frente a una conducta pueda implicar una autoincriminación frente a otra desechada por, hipotéticamente, coincidir la defensa con el reconocimiento de la ejecución de la acción rectora de otra conducta. Respetuosamente, MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Folios 670 a 704 cuad. Ppl. Poderes folio 1 a 4 cuad. Ppl. Folios 679 a 702 cuad. Ppal. Folio 704 cuad. Ppl. Folios 12 a 16 cuad. Corte Constitucional. Folio 670 a 704 cuad. Ppl. Folios 12 a 16 cuad. Corte Constitucional. Sentencia de 7 de julio de 2008 proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. Folios 437 a 496 cuad. Pppl. Providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 18 de noviembre de 2010. Folios 498 a 521 cuad. Ppl. Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño M.P. Clara Inés Vargas Hernández “La Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana”. Reiterada en T-243 de 1008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-061 de 2007 Sentencia T-685 de 2003. Arts. 229 y 228 C.P. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta decisión, la Corte desarrolló ampliamente el concepto de inmediatez con ocasión de una acción de tutela interpuesto por varios accionantes respecto de la prelación de la lista de elegibles. Sobre el punto de la inmediatez también se puede consultar la Sentencia T-344 del 27 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo En esta misma línea se encuentra la sentencia T-1229 de 2000. Sentencia T-443 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo Folio 498 y ss. Cuad. Ppal. M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-522 01 En Sentencia T-1192 03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett se reiteró la jurisprudencia consignada en la Sentencia SU-014 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez donde “la Corte estableció que cuando actuaciones de terceras personas inducían en error al juez, se configuraba la “vía de hecho por consecuencia”. Con ello la Corte indicaba que la violación de los derechos fundamentales de la persona no le eran imputables al juez, pero que la decisión judicial resultaba inconstitucional”.En la Sentencia T-68 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte: (v) Finalmente, el defecto o vía de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas adelantadas por autoridades distintas a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En estos casos, aun cuando la decisión se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y dentro de una valoración juiciosa de las pruebas, la vía de hecho se produce como consecuencia de la negligencia de otras instancias públicas, que obligadas a colaborar con la administración de justicia, por acción o por omisión no lo hacen en forma diligente. Tal como lo señaló la Corte ‘si bien el criterio imperante frente a la vía de hecho es el de que ésta se origina en una actuación judicial arbitraria o manifiestamente contraria a derecho, puede ocurrir que tal defecto no sea atribuible directamente al juez de la causa, sino a la acción u omisión de otras autoridades publicas -en la mayoría de los casos administrativas- que debiendo colaborar armónicamente en la función de administrar justicia, con su conducta negligente inducen en error al operador jurídico y permiten que a través de la decisión se afecten en forma grave los derechos y garantías constitucionales de quienes intervienen en la actuación judicial.” Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031
01. Ver además Sentencias T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-060 09 M.P. Mauricio González Cuervo, T-130 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. Ver al respecto, entre otras, Sentencias T-573 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía, T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-001 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-377 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1009 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-852 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-453 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-061 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, RenteríaT-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell.T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.,T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, , T-701 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1244 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-056 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-061 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto , T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-060 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo, T-066 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia SU-159 de 2002. Sentencia T-462 de 2003.. Sentencia T-066 de. T-231 de 1994. Sobre el tema pueden consultarse además, las sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000; T-522 de 2001; T-047 de 2005. T-443 de 2008 ibídem T-331 de 2008, SU 159 de 2002, entre otras. ibídem T-225 de 2006. ibídem T-579 de 2006 T-920 de 2004 C-541 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Art. 393 Ley 600 de 2000. Art. 395 Ley 600 de 2000. Art. 397 ley 600 de 2000. Art. 398 Ley 600 de 2000. Art. 400 ley 600 de 2000. Art. 401 ley 600 de 2000. Art. 403 Ley 600 de 2000. Art. 404 Ley 600 de 2000. Arts. 405 y ss. Ley 600 de 2000. Subrayas fuera del texto original. Artículo 404: Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:"1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. "Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes. "Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. "2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. "Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación. "Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia."Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados. Posición reiterada en auto de 12 de marzo de 2002,expt 19.013, en sentencias de 9 de julio de 2002, expediente No 19590, de 3 de mayo de 2007, expt. 20.809, Sentencia de 28 de mayo de 2008, expediente No 22.959, entre otras. M.P. Nilson Pinilla Pinilla Dicha posición jurisprudencial fue reiterada en pronunciamientos de la C.S.J. Sala de Casación Penal de 5 y 11 de febrero de 2004, expts. 21942 y 14343 , M.Ps. Mauro Solarte y Yesid Ramírez; respectivamente; sentencia de 6 de abril de 2005, expt. 21356 M.P. Mauro Solarte, sentencia de 20 de abril de 2005, expt. 21576, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Respecto al uso de la causal segunda de casación en los eventos de falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, se puede consultar también las sentencias de la C.S.J. Sala de Casación Penal de 16 de marzo de 2005, expt. No 19745 M.P. Herman Galán Castellanos, de 6 de abril de 2005, expt. 21356 M.P. Mauro Solarte. Cfr Sentencia del 9 de marzo de 2006, Radicado N° 22.200. Igual consideración se hace en providencia del 27 de enero de 2010, Radicado N° 31.448, en la que señala: "En suma, es claro que si los errores en torno a la calificación jurídica podían enmendarse con prueba antecedente, conforme a la jurisprudencia imperante en el momento en que adoptó la decisión, como ocurrió en este caso, sin excluir, desde luego, la posibilidad de prueba sobreviniente, ninguna irregularidad se advierte en el proceder de la Fiscalía durante la audiencia pública, ni del Presidente de la fase de juzgamiento sobre el particular". Cfr Sentencia del 23 de abril de 2008, Radicado N° 29.339. Ibídem. “Dentro del esquema procesal implementado por la Ley 600 del 2000, la resolución de acusación hace parte del acto jurídico complejo de la acusación, caracterización que, entre otras cosas, implica su mutabilidad dentro de la fase de juzgamiento. Tal naturaleza es necesaria dentro de un sistema procesal diseñado como acusatorio y que intenta priorizar la fase oral de juzgamiento otorgando al Juez plenos poderes de control sobre la acusación en aras de obtener la realización del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial como única manera de que un Estado definido como social de derecho garantice la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. || Pero la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación, que es la que da cabida a su mutabilidad, no puede pasar por alto dos aspectos esenciales del sistema: que la función de investigar y acusar es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; y, que es necesaria una oportunidad en que la acusación sea definitiva. || Esta última característica tiene a su vez dos extremos: el inicio de la acusación, marcado por la resolución de tal categoría expedida por la Fiscalía General; y, la consolidación del acto jurídico complejo de la acusación, determinado por la variación que haya tenido conforme lo dispone la ley. Esa fijeza, inicial y final, es absolutamente necesaria para que la fase de juzgamiento transite purgada de vicios y pueda adoptarse un fallo que merezca las presunciones de legalidad y acierto .” Auto de 14 de Febrero de 2002, Expediente 18.457. C.S.J. Sala de Casación Penal, Auto de 14 de febrero de 2002, expediente 18457. Posición replicada en varios pronunciamientos de la misma Corporación. Ibidem. Ibídem. Ibidem. C.S.J. Sala de Casación Penal, Sentencia de 9 de julio de 2002, expediente No 19590. Otro ejemplo dado por esta providencia consiste en que un el hecho se impute como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P.,[ ley 600 de 2000] corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito. C.S.J. Sala de Casación Penal, Sentencia de 9 de julio de 2002, expediente No 19590 Ibídem. C.S.J. Sala de Casación Penal, Sentencia de 18 de agosto de 2010, expediente 33.509, Folio 437 a 496 cuad. Ppl. Folio 440 cuad. Ppl. Folio 24 de enero de 2007, expt. 23540. Folio 485 cuad. Ppl. Sentencia C-199 de 2002 Corte Constitucional y Auto de 14 de Febrero de 2002, Expediente 18.457, Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia. C.S.J. Sala de Casación Penal, Sentencia de 18 de agosto de 2010, expediente 33.509, Sentencia de la Sala Penal de Descongestión Tribunal Superior de Bogotá, 13 de Septiembre de 2007. Sentencia C-620 de 2001. T-1094 de 2008, citando la sentencia C-541 de 1998.