ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-1027 de 2010Referencia: Expediente T-2766555Acción de tutela presentada por Nancy Esquivel en representación del menor Jorge Luis Alvarado Zuñiga contra el Departamento de Caquetá, el Instituto Departamental de Salud de Caquetá y el Instituto de CancerologíaMagistrado Ponente:Humberto Antonio Sierra PortoComparto la decisión y las órdenes adoptadas por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1027 de 2010. Sin embargo, considero pertinente hacer dos aclaraciones, la primera respecto a la carencia de objeto y la segunda con relación a la regla de recobro parcial de servios de salud.
1. En primer lugar, considero preciso señalar que la declaración de carencia actual de objeto afecta la decisión judicial acerca de cuáles órdenes debe adoptar el juez de tutela en el caso concreto, no la decisión judicial acerca de si la entidad o persona acusada violó o no el derecho invocado. En efecto, cuando una entidad ha violado el derecho a la salud de una persona, el cumplimiento a destiempo de sus obligaciones no cambia el hecho de que la violación se produjo. Si una entidad de salud corrige su error, enmienda su actuación pero no altera lo ocurrido. En otras palabras, corregir lo hecho, o dejado de hacer, no implica que la entidad regrese en el tiempo y pueda enmendar sus acciones del pasado. Por tanto, es preciso que cuando se verifique en los hechos del caso una violación a un derecho, sea reconocida y declarada. Así pues, declarar la carencia actual de objeto, puede implicar que no es necesario impartir órdenes para corregir la situación, pero de ninguna manera puede implicar que el juez de tutela deje de declarar que la entidad en cuestión violó el derecho de la persona.
2. En segundo lugar, es preciso aclarar mediante la Ley 1122 de 2007 (artículo 14, literal j) el Congreso de la República incluyó dentro del sistema general de seguridad social en salud la ‘regla de recobro parcial’. En la norma en cuestión el legislador reiteró la competencia del Comité Técnico Científico para considerar medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, advirtiendo que ‘si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga’. Teniendo en cuenta que el derecho a la salud de toda persona es fundamental y que dentro de éste se contemplan la garantía de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, en especial, con necesidad, la Corte Constitucional decidió declarar constitucional esta norma legal, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”. Al respecto, en la sentencia T-159 de 2009 la Corte resolvió confirmar parcialmente la sentencia de instancia, que había resuelto tutelar los derechos a la integridad personal y a la salud de la accionante, “advirtiendo que en virtud de la regla de recobro parcial, la EPS tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos sufragados en cumplimiento de esta decisión, pero sólo por el cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo 14 literal j de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.”3. Así pues, por las anteriores razones puede concluirse (i) que cuando ha ocurrido la violación de un derecho, ésta debe ser declarada en la parte resolutiva de una sentencia, por ser lo que en efecto sucedió, así exista carencia actual de objeto y (ii) que si el derecho violado es la salud, tal declaración asegura que en el caso de que existan servicios que den lugar a recobros, éstos estarán sometidos a la ‘regla de recobro parcial’ por parte del Fosyga, tal como lo es su deber constitucional y legal. Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Ver Folio 30 del cuaderno principal. Información de Afiliados en la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social emitida por el Ministerio de la Protección Social el 26 de mayo de 2010. Ver páginas 59 a 61 cuaderno principal. Ver inciso 2 del artículo 48 de la Constitución Política. Ver inciso 1 del artículo 48 de la Constitución Política. Ver sentencia T-200 de 2010. Sentencias C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, T-468 de 2007, T-466 de 2007. Sentencia T-752 de 2008. Sentencia T-610 de 2009. Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras. Sentencia T-418 de 2007. Sentencia T-200 de 2010. Sentencia T-610 de 2009. Sentencia T 580 de 2007. Sentencia T 090 de 2009, T 1002 de 2008. Sentencia T-730 de 2008. Ver sentencia T-760 de 2008. En dicha sentencia se hace referencia a la Observación General N° 14 (2000) ‘El dere cho del más alto nivel posible de salud’. Ibídem. El Comité señala que deben incluirse “(i) los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, (ii) la atención anterior y posterior al parto, (iii) los servicios obstétricos de urgencia y (iv) el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información.” (Observación General N°14). Para el Comité, esto implica, por ejemplo, “(i) la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; (ii) la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; (iii) la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos.” (Observación General N°14). Ibídem. Para el Comité, estos contenidos del derecho “exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH SIDA”. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. “La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.” (Observación General N°14). Para el Comité este derecho contempla (i) “el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; (ii) programas de reconocimientos periódicos; (iii) tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, prefe riblemente en la propia comunidad; (iv) el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental.” También advierte el Comité que se debe mejorar y fomentar la partici pación de la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participación en las decisiones políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional.” (Observación General N°14). Ver sentencia T-309 de 2006. Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería). La Corte Constitucional consideró en esta ocasión que el Legislador había incurrido en una omisión constitucional al dejar por fuera de la protección establecida en el literal (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, a personas que tenían tanto o más derecho a que se les protegiera. Por ejemplo, aquellas personas con el mismo tipo de enfermedades de alto costo, pero que se encontraban en el régimen subsidiado; personas que sufrían enfermedades de alto costo, pero no requería un medicamento sino un procedimiento distinto; niños y niñas que no padezcan enfermedades de alto costo y cuyo derecho, explícitamente, debe prevaler. No obstante, en virtud del principio de ‘conservación del derecho’ la Corte no declaró la inexequibilidad de la norma acusada, sino que la condicionó en los términos que fueron señalados. Para ver un análisis sobre esta regla de recobro parcial, ver la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, sentencia T-159 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez).