SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-1025 DE 2010Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte me permito salvar parcialmente el voto en la presente oportunidad, con base en las razones que expongo a continuación.1. El caso resuelto por la Sala Octava en la sentencia de la referencia, aborda el problema jurídico de determinar si resulta exigible el pago de la licencia de maternidad en el escenario de los contratos de prestación de servicios profesionales, cuando la contratista no efectúa los pagos a seguridad social en salud.2. Siguiendo el acápite “antecedentes” del fallo, la peticionaria suscribió un contrato de prestación de servicios con la Asociación de Cabildos Indígenas de Norte del Cauca (Acin) y durante la ejecución del mismo no efectuó pagos al sistema de seguridad social en salud. De acuerdo con la accionante, los pagos no se realizaron porque la Acin incumplió el acuerdo verbal de otorgarle el dinero para sufragar ese gasto cada mes. Por su parte, la asociación sostuvo en su intervención ante el juez de tutela de primera instancia, que en los contratos de prestación de servicios la responsabilidad por el pago de seguridad social en salud está en cabeza de la contratista.
3. La Sala de Revisión concedió el amparo, basándose en (i) la necesidad de asegurar la eficacia de los deberes de especial protección que tiene el estado frente a las mujeres gestantes y los menores de edad; y (ii) la obligación legal del contratante de verificar que los pagos a seguridad social sean cancelados oportunamente por el contratista, durante la ejecución del contrato.Sin embargo, la Sala precisó que la peticionaria también incumplió su deber de cotizar directamente al sistema de seguridad social en salud, razón por la cual propuso adoptar una decisión que tuviera en cuenta el incumplimiento de ambas partes: “Ahora bien, a pesar de que es innegable en el caso objeto de revisión, la existencia de una obligación de la contratista de cotizar como independiente, al menos durante la vigencia del contrato; no se puede desconocer la obligación de la parte contratante de hacer depender la ejecución del contrato en cuestión del correcto comportamiento de la señora Mosquera frente al régimen de seguridad social en salud. (…) De este modo, el análisis se traslada a la determinación que cuál sería la carga procedente y en cabeza de quién adjudicarla. Sobre esto, es claro para la Sala que la medida debe consistir en el reconocimiento de la prestación económica de la licencia. No obstante, teniendo en cuenta que la omisión de la contratista a quien se debe reconocer la prestación, fue determinante para qué ésta no se causara en debida forma, ordenar el reconocimiento total de la licencia sería prestar anuencia de la Corte a dicho incumplimiento. Por ello, las razones de rango constitucional y legal que permiten concluir que incluso en este caso la demandante tiene derecho a la licencia, llevan también a concluir que el pago debe ser ponderado en relación con el hecho de que no sólo el contratante incumplió sus deberes, sino también la contratista incurrió en omisiones”.4. El motivo del disentimiento con el fallo, radica en que esa solución intermedia no se vio reflejada en la parte resolutiva de la sentencia, pues si bien se propuso estimar el incumplimiento mutuo, al momento de determinar el alcance del amparo, la Sala solamente tomó en cuenta la omisión de la Acin y no el incumplimiento de la peticionaria, como se evidencia en este párrafo:“37.- Ahora bien, en consideración a que la duración del contrato de prestación fue de siete (7) meses, luego la omisión del contratante se dio justamente durante ese lapso encuentra esta Sala que el reconocimiento de la licencia de manera proporcional a los (7) meses en mención, logra un equilibrio entre los derechos en juego en el caso, y las responsabilidades incumplidas de la contratista y el contratante”.De esa forma toda la carga se traslada a la parte accionada y, en cambio, se permite a la peticionaria omitir su deber de solidaridad ante el sistema de seguridad social en salud.
5. Considero que, siguiendo las subreglas que guían el pago de la licencia de maternidad (reiteradas en el proyecto), la Sala debió determinar, en primer lugar, si procedía el reconocimiento completo o proporcional de la licencia para, posteriormente, dividir en partes iguales el monto de la prestación que le corresponde asumir a las partes.6. El problema de la decisión adoptada, es que del fallo de la referencia se desprende una subregla que permite a las mujeres gestantes, contratadas en la modalidad de prestación de servicios, omitir el pago de aportes en seguridad social en salud, y a pesar de ello, acceder a la licencia de maternidad, contrariando el principio de solidaridad, piedra angular del sistema de seguridad social en salud, y cuya satisfacción trasciende la relación contractual entre las partes. Por esa razón, estimo acertado que la Sala haya concedido el amparo, persiguiendo la eficacia de los derechos de la mujer gestante y su hijo recién nacido; pero considero que el alcance del fallo tiene consecuencias jurídicas inaceptables desde la óptica constitucional de la seguridad social, lo que motiva este salvamento parcial de voto. Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 1 Ley 100 de 1993. ARTÍCULO
271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. <La competencia asignada en este artículo al Ministerio de Salud, será ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud. Ver Notas de Vigencia> El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” ”por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud –POS- del Régimen Contributivo también se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo Número 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia. “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. T-1038 de 2006: “De la misma manera, con fundamento en las garantías constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como a la criatura que está por nacer. En efecto, dada la inescindible relación entre la mujer y su hija o hijo durante el período de gestación y en el momento del alumbramiento, la atención en salud que reciba la madre afectará necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la recuperación de la mujer en el período posparto e igualmente, el sostenimiento de la madre y del bebé así como la atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la maternidad conlleva, entre otros, la garantía de derechos tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud.” El artículo 93 señala “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.“(…)”. Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966. Artículo 10 del Pacto. Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996. Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador. T-1038 de 2006: “Adicionalmente, de conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.” [Consultar artículo 24 de la Convención. Asamblea General. Res. 44 25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A 44 49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.] Cfr. Sentencia T- 461 de 2006 Consultar artículo 24 de la Convención. Asamblea General. Res. 44 25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A 44 49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990. Ver sentencia T- 674 de 2006 El mínimo vital fue definido en sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los bienes de carácter material y espiritual que permiten un desarrollo integral”. En dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al mínimo vital “se encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”. Esta posición fue reiterada en sentencia T-584 de 2004. Ver Decreto 047 de 2000 que en su artículo 3º preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:“(...)“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”. Decreto 1804 de 1999, art. 21, num 1 Consultar art. 63 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general” T-520 de 2006: “Si bien la normatividad para el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las E.P.S. establece que para tener derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el período de gestación, el cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada embarazo. Lo anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestación promedio de treinta y seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duración o prematuros. La Sala constata que, en efecto, en los términos en los cuales está establecido el mandato de pago de todo el período de gestación no se establece un tiempo predeterminado de embarazo en meses o semanas. En efecto, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 indica: ‘Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación.’ Además, el Decreto 047 de 2000, artículo 3, numeral 2, señala: ‘Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: ‘(…) ‘2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso (…).’” Sentencia T-1243 de 2005, reiterada entre otras en las sentencias: T-906 de 2006, T-1038 de 2006, T-053 de 2007 y T-122 de 2007. Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1010 de 2004, y T-931 de 2003. Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin cotizar superaba los 30 días (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 días; en la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 días; en el expediente T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30 días; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 días). Sentencia T-549 de 2005, T-053 de 2007 T-1038 de 2006 T-530 de 2007 Sentencia C-177 de 1998 Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la protección constitucional de los derechos. La T-999 de 2003 lo estableció en los siguientes términos: “Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido.” Esta jurisprudencia ha sido reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de 2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras. T-553 de 2005 SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006 Folio 1 Con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. En términos concretos, si la peticionaria tenía el derecho al 100% de la licencia, debería pagar la Acin el 50% y la peticionaria asumir el 50% restante; si la accionante tenía el derecho a obtener un pago proporcional de, v.gr. el 70% de la licencia, debió condenarse a la Acin al pago del 35% de la misma, y a la peticionaria a asumir el 35% restante.