ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-1024 de 2010Referencia: Expediente T-2791435Acción de tutela presentada por Luz Alba Ortiz, como agente oficioso de Carmen Belén Ortiz contra el Famisalud Comfanorte EPS y el Instituto Departamental de Salud de Norte de SantanderMagistrado Ponente:Humberto Antonio Sierra PortoComparto la decisión y las órdenes adoptadas por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1024 de 2010. Sin embargo, considero pertinente hacer dos aclaraciones, la primera respecto a la carencia de objeto y la segunda con relación a la regla de recobro parcial de servios de salud.
1. En primer lugar, considero preciso señalar que la declaración de carencia actual de objeto afecta la decisión judicial acerca de cuáles órdenes debe adoptar el juez de tutela en el caso concreto, no la decisión judicial acerca de si la entidad o persona acusada violó o no el derecho invocado. En efecto, cuando una entidad ha violado el derecho a la salud de una persona, el cumplimiento a destiempo de sus obligaciones no cambia el hecho de que la violación se produjo. Si una entidad de salud corrige su error, enmienda su actuación pero no altera lo ocurrido. En otras palabras, corregir lo hecho, o dejado de hacer, no implica que la entidad regrese en el tiempo y pueda enmendar sus acciones del pasado. Por tanto, es preciso que cuando se verifique en los hechos del caso una violación a un derecho, sea reconocida y declarada. Así pues, declarar la carencia actual de objeto, puede implicar que no es necesario impartir órdenes para corregir la situación, pero de ninguna manera puede implicar que el juez de tutela deje de declarar que la entidad en cuestión violó el derecho de la persona.
2. En segundo lugar, es preciso aclarar mediante la Ley 1122 de 2007 (artículo 14, literal j) el Congreso de la República incluyó dentro del sistema general de seguridad social en salud la ‘regla de recobro parcial’. En la norma en cuestión el legislador reiteró la competencia del Comité Técnico Científico para considerar medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, advirtiendo que ‘si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga’. Teniendo en cuenta que el derecho a la salud de toda persona es fundamental y que dentro de éste se contemplan la garantía de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, en especial, con necesidad, la Corte Constitucional decidió declarar constitucional esta norma legal, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”. Al respecto en la sentencia T-159 de 2009 la Corte resolvió confirmar parcialmente la sentencia de instancia, que había resuelto tutelar los derechos a la integridad personal y a la salud de la accionante, “advirtiendo que en virtud de la regla de recobro parcial, la EPS tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos sufragados en cumplimiento de esta decisión, pero sólo por el cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo 14 literal j de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.”
3. En los casos de personas afiliadas al régimen subsidiado del sistema de salud, como ocurre en el proceso de la referencia, los recobros por servicios que se requieran y no se encuentren incluidos en el Plan respectivo, deben ser cancelados en principio, por las entidades territoriales. No obstante, en virtud de el principio de igualdad y lo dispuesto en las sentencia C-463 y T-760 de 2008, la protección al derecho que supone la existencia del recobro parcial debe ser al menos considerada por las entidades encargadas de pagar dichos servicios.4. Por las anteriores razones puede concluirse (i) que cuando ha ocurrido la violación de un derecho, ésta debe ser declarada en la parte resolutiva de una sentencia, por ser lo que en efecto sucedió, así exista carencia actual de objeto y (ii) que si el derecho violado es la salud, tal declaración asegura que en el caso de que existan servicios que den lugar a recobros, éstos estarán sometidos a la ‘regla de recobro parcial’ por parte del Fosyga, tal como lo es su deber constitucional y legal. Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrado