ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-1022 10 DELMAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOPRESCRIPCION DE MESADA PENSIONAL-Interrupción Referencia: expediente T-2755260Acción de tutela promovida por la señora Abigail Hernández de Leiva quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –en adelante CASUR Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PEREZMi aclaración de voto en éste asunto va encaminado a hacer claridad respecto de las consecuencias que podrían derivarse de la declaratoria de prescripción de las mesadas que habrán de reconocerse a la demandante como consecuencia de la decisión adoptada.Frente al fenómeno de la prescripción de mesadas pensionales (que no del derecho a la pensión en sí) la jurisprudencia ha expresado que el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 41 de la Ley 3135 de 1968, reglamentado este último por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 referidos a la prescripción de la acción laboral dan cuenta de que escritos como los presentados por el interesado ciertamente interrumpen la prescripción pero “no para siempre” hacia futuro sino “por una sola vez” y “por un lapso igual”, es decir, que los efectos de la interrupción de la prescripción en virtud de los aludidos artículos solo duran tres años y si el escrito sirve de vía gubernativa para iniciar un proceso que efectivamente se promueve o inicia, los efectos de la prescripción “por una sola vez” perdurarían hasta que el proceso termina.Las expresiones normativas mencionadas al enfatizar lo concerniente a que la suspensión de la prescripción se da por una sola vez y, a lo sumo, por un término igual (tres años) descartan la idea de que, sucesivos o reiterados reclamos sobre un mismo derecho determinen la interrupción de la prescripción a perpetuidad. Tales enunciados incorporan una noción clara que estimo no se puede soslayar. Todo lo anterior indica que interrumpida la prescripción mediante un escrito presentado en ejercicio del derecho de petición reclamando un derecho específico ello generaría la suspensión de la prescripción solo por una sola vez. Luego, vencido el término de suspensión la prescripción continuaría sin que, por vía de escritos presentados, en ejercicio del derecho de petición, quepa alegar nuevamente la suspensión del aludido fenómeno extintivo.Así las cosas la interrupción que cabría admitir en este caso, una vez más, de manera excepcional, atendiendo la estirpe constitucional del medio judicial de que aquí se trata, sería solo como consecuencia de su presentación. Esta última tuvo lugar el 30 de abril de 2010, luego atendiendo la mecánica aplicada para los casos de prescripción de mesadas, las causadas antes del 30 de abril de 2007 estarían afectadas por el aludido fenómeno.Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Aunque la demandante refiere en principio la condición de compañera permanente de Enrique Leiva Rodríguez, en el expediente administrativo obra acta de matrimonio católico celebrado en la parroquia de Nuestra Señora del Rosario el 17 de agosto de 1981 (Folio 35 del cuaderno anexo). Así mismo, el notario Gustavo Rodríguez R., dio fe pública el 23 de enero de 1959, de que “al folio trescientos veintisiete (327) del tomo quince (15) de Registro Civil de Matrimonios, aparece una partida que dice: (…) [el] día veintiséis (26) del mes de Diciembre de mil novecientos cincuenta y uno (1951) contrajeron matrimonio católico en la Iglesia de Cunday, el señor ENRIQUE LEYVA de 35 años de edad, natural de Cunday, República de Colombia, vecino de Bogotá, de estado civil anterior soltero (sic) de profesión empleado y la señorita ABIGAIL HERNÁNDEZ de 17 años de edad, natural de Benadillo (sic) (Tolima), República de Colombia, de estado civil anterior soltera de profesión hogar.” (Folio 84 del cuaderno anexo). Folio 3 del cuaderno principal. Folio 4 ibídem. Ibídem. Folio 3 ibíd. Folio 5 ibíd. Aunque en el escrito de tutela la demandante afirmó que la petición fue presentada el 5 de agosto de 2008, verificado el expediente administrativo pudo constatarse que realmente fue elevada el 5 de marzo de la misma anualidad. Folio 12 ibíd. Folio 12 ibíd. Folio 91 ibíd. Ibídem. Folio 104 reverso. Folio 117 del cuaderno principal. Folio 140 ibíd. Folio 138 ibíd. Folio 14 del cuaderno de revisión. Folio 16 ibídem. Ibídem. Folio 17 ibíd. Folio 19 ibíd. Ibídem. Recuérdese que el expediente administrativo da cuenta de que el señor Enrique Leiva Rodríguez contrajo matrimonio católico en dos oportunidades. El primero, con la señora Evangelina Mendoza de Leiva el 26 de mayo de 1933 (folio 27 del cuaderno anexo), mientras que el segundo con la señora Abigail Hernández de Leiva, tiene como probables fechas de celebración el 26 de diciembre de 1951 y el 17 de agosto de 1981 (folios 84 y 35, respectivamente, del cuaderno anexo). Cfr. T-620 de 2002 y T-1049 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-406 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-668 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-165 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M. P. Rodrigo Escobar Gil. T-083 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre el alcance del perjuicio irremediable pueden consultarse las sentencias T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-161 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1034 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-598 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Al respecto, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, dispone: “PRESCRIPCIÓN. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los reclamos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso. La Corte arribó a la misma conclusión en la sentencia T-546 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, en un caso en el que el Seguro Social negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la que tenía derecho la demandante, argumentando que había prescrito. La Corte luego de constatar la existencia de unidad normativa, también expulsó del ordenamiento jurídico el precepto de la Ley 797 de 2003, que confería facultades extraordinarias al Presidente de la República. El artículo 45 del Decreto 2070 de 2003, establecía: “VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000.” Cfr. C-432 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Promulgada en el diario oficial N° 45777 del 30 de diciembre de 2004. Mediante sentencia C-029 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte declaró exequibles las expresiones “el compañero o la compañera permanente”, “la compañera o compañero permanente”, “la compañera permanente” “un compañero o compañera permanente” “Compañero (a) permanente” y “compañero o compañera permanente”, contenidas en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas también se aplican en relación con los integrantes de parejas del mismo sexo. Decreto 4433 de 2004, Art.
40. Desde la Resolución N° 1010 de 1987, la entidad demandada decidió “[d]ejar pendiente por reconocer y pagar el restante 50% de la prestación a que puedan tener derecho la señora EVANGELINA MENDOZA DE LEYVA ó la señora ABIGAIL HERNÁNDEZ DE LEYVA, hasta tanto se decida judicialmente a que persona le corresponde la citada cuota.” Cfr. folios 58 a 62 del cuaderno anexo. En sentencia del 2 de octubre de 2008, la Sala Plena del Consejo de Estado replanteó su jurisprudencia, en el sentido de que los actos administrativos que niegan el reconocimiento de un derecho de naturaleza pensional, no son susceptibles de término de caducidad para iniciar la acción judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cfr. T-618 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Cfr. T-336 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, T-436 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-785 de 2009, M. P. María Victoria Calle Correa, T-799 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-130 de 2010 y T-428 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, T-136 de 2010 y T-524 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-719 de 2010 y T-774 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Sobre el alcance del perjuicio irremediable pueden consultarse las sentencias T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-1034 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. T-719, T-789 de 2003 y T-015 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1109 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-153 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-546 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. M. P. Rodrigo Escobar Gil. T-015 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-153 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Según información obtenida telefónicamente, la diligencia de audiencia de conciliación prejudicial efectuada ante la Procuraduría 125 Judicial II en Asuntos Administrativos de Bogotá el 23 de noviembre de 2010, fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio (solicitud N° 223). Folios 27 y 35 del cuaderno anexo. La citada decisión administrativa fue objeto de recurso de reposición, siendo confirmada mediante resolución N° 1985 de 1987. Posteriormente, con ocasión de las reiteradas solicitudes efectuadas por las señoras Abigail y Evangelina, CASUR reiteró la decisión de suspensión del 50% de la prestación reclamada, hasta tanto fuera allegada copia auténtica de la sentencia judicial que declarara la nulidad de uno de los matrimonios. Véanse, entre otros, los folios 95, 128, 136, 138, 165, 181, 246, 260 a 262, 264 a 266, 286 a 288 del cuaderno anexo que contiene el expediente administrativo. Este acto administrativo que decidió negar la sustitución de la asignación de retiro, resultó de la orden impartida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de agosto de 2004, en el trámite tutelar adelantado por la actora que protegió el derecho fundamental de petición (Cfr. Folio 298 del cuaderno anexo). La disposición en cita señala: “El matrimonio es nulo y sin efecto en los siguientes casos: (…)
12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior.” La Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”, derogó estos tipos penales. Al respecto, este Tribunal en sentencia C-226 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, concluyó que el Congreso al despenalizarlos no desconoció la Constitución. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. M. P. Jorge Arango Mejía. En sentencia C-127 de 1996, M. P. Hernando Herrera Vergara, este Tribunal concluyó que la situación de discriminación que contenía el Decreto 1213 de 1990, había sido superada con la derogatoria expresa efectuada por el Decreto 1029 de 1994. De esto da cuenta la comunicación radicada en CASUR el 12 de mayo de 1982, en la que solicita información de Enrique Leiva Rodríguez, “de quien hace el espacio de más de diez (10) años no tengo noticias”. Folio 16 del cuaderno principal. Folios 17 a 19 ibídem. La Corte al efectuar el estudio de disposiciones que excluían los vínculos naturales con el fin de que sean reconocidos derechos de contenido prestacional, ha declarado su constitucionalidad de manera condicionada, en el entendido de que la protección a los compañeros permanentes debe efectuarse desde el momento en el que entró en vigencia la Constitución, esto es, el 7 de julio de 1991, aunque los efectos patrimoniales de las sentencias solamente se surten a partir de su notificación. Cfr. C-309 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-464 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1126 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-121 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. El artículo 3, numeral 3.7.1. de la Ley 923 de 2004, dispone que para efectos del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, “la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.” La citada disposición señala: “Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: (…) b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho.” SU-995 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz. T-326 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. T-011 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Igualmente, sobre el derecho al mínimo vital es ilustrativa la sentencia T-184 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Esta corporación en sentencia T-558 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, reconoció de manera definitiva y retroactivamente, la misma prestación económica a la demandante que contaba con 53 años de edad, luego de encontrar afectado de manera sensible el mínimo vital. Erradamente la demandante indicó que la petición había sido elevada el 5 de agosto de 2008. Folio 356 del cuaderno anexo.