SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PÉREZA LA SENTENCIA T-1021 10Referencia: expediente T-2.714.412Acción de tutela instaurada por Boro Montroy Ferre contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía y otros.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO1. Con el respeto que merecen las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones por las cuales discrepo de aquella adoptada en sentencia de tutela T-1021 de 2010.
2. Conforme quedó expresado en la parte considerativa de la mencionada sentencia, el proyecto de fallo presentado no fue acogido por la mayoría de los integrantes de la Sala Tercera de Revisión. Las razones allí contenidas a nuestro juicio conducen a una decisión diferente a la adoptada en la misma.
3. El problema jurídico de la sentencia de tutela T- 1021 de 2010 es “si en las sentencias proferidas por las autoridades accionadas, se incurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, capaz de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en razón a que, según señaló, en el trámite verbal sumario de restitución internacional del niño Boro Joan Montroy Gallego, se presentó demora en su resolución y no se cumplió lo dispuesto en el acta de conciliación de emitir sentencia ante su incumplimiento”.4. La sentencia aprobada juzgó que “los jueces que conocieron del proceso de restitución internacional del niño Boro Joan Montroy Gallego, no incurrieron en una violación del debido proceso por defecto sustantivo y fáctico, al haber negado la restitución del menor con base en el argumento de que éste se encontraba integrado a su nuevo medio familiar y social en la República de Colombia, y al haberle dado curso al proceso verbal, ya que, se repite, como consecuencia de la demora del aquí accionante en iniciar el trámite administrativo, el juez de primera instancia conoció de los hechos pasado un año del traslado del niño por su madre”.4.1 Las razones que sustentaron la anterior decisión fueron las siguientes:3.5.11. Por lo anterior, ninguna responsabilidad se le puede atribuir al Juzgado Promiscuo Municipal de Chía por el hecho de que la restitución no se haya producido en el año siguiente al traslado del niño. Como se anotó, el titular del despacho sólo tuvo conocimiento de los hechos con la presentación de la demanda, la cual tuvo lugar un año y dos meses después de ocurridos los hechos que dieron origen al proceso, momento a partir del cual se activó su competencia para tramitar y decidir el asunto, debiendo entonces establecer la adaptabilidad del niño a su nuevo hogar y seguir las reglas del proceso verbal sumario, al que precisamente ajustó su accionar. Ello explica, entonces, que el proceso objeto de cuestionamiento se haya demorado, pues en él se desarrolló una actividad probatoria tendiente a establecer la adaptación de Boro Joan Montroy Gallego al medio, acompañado de otros aspectos sustanciales y procesales propuestos por las partes, que a su vez no podían ser eludidos ni desconocidos por el juez. Además, si la legislación colombiana, en concordancia con la Convención, prevé que la restitución internacional de menores se defina en el contexto de un proceso judicial, es necesario tener presente que en desarrollo del mismo, no es posible conculcar a las partes las garantías constitucionales mínimas que hacen compatible al procedimiento judicial con el derecho fundamental al debido proceso. Por eso, en el proceso de restitución internacional de menores, si bien debe primar la celeridad, en todo caso, resulta imprescindible garantizar a los sujetos procesales, tanto el derecho a conocer las medidas y pruebas que en él se adopten y se practiquen, como la posibilidad de controvertirlas. (…)Es más, cabe resaltar que el Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, regula lo relacionado con la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, sólo para los casos en que éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares. Es por ello que la circunstancia de que la retención ilegal tenga lugar dentro del contexto de un conflicto familiar, generalmente suscitado entre los propios padres del niño, es lo que hace que la misma Convención deba contemplar la posibilidad de adaptación del hijo a su nuevo medio, pues se entiende que, en todo caso, el menor se encuentra entre personas cercanas, su padre o madre y familiares de ellos, que también procuran por su protección y desarrollo, aspecto que facilita su nueva adaptación y que garantiza también que el menor se encuentra en buena condición y que va recibir los cuidados que necesita y requiere.3.6.4. Ello explica que el Convenio de La Haya contemple, en los artículos 12, 13 y 20, en aras de salvaguardar el interés superior del niño, los fundamentos que se deben tener en cuenta al momento de determinar si se ordena o no el retorno del hijo retenido o trasladado ilícitamente.3.6.5. De esta manera, observa la Sala que los funcionarios judiciales, en las decisiones atacadas, tuvieron en cuenta el principio del interés superior del niño para negar el retorno de Boro Joan a España, toda vez que, en virtud del citado principio, procedieron a averiguar si el menor se encontraba adaptado a su medio familiar, teniendo en cuenta que habían transcurrido más de 3 años desde su llegada a Colombia y contaba, para ese momento, con 5 años de edad. (…) 3.6.6. Lo anterior permite a esta Sala reafirmarse en su posición, frente a la actuación de los jueces acusados, de que éstos procedieron conforme a derecho y no violaron el debido proceso al no autorizar la restitución de Boro Joan Montroy Gallego al lugar de residencia inicial, toda vez que, se repite, se dio aplicación a la excepción contemplada en el artículo 12 del Convenio, a favor del interés superior del niño, teniendo en cuenta que éste llevaba más de 2 años conviviendo con su madre en Colombia”.5. Contrario a lo considerado por la mayoría de los integrantes de la Sala, se estima que las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho al debido proceso del hoy accionante, padre del menor, por cuanto se presentó demora en la resolución del conflicto. Si bien se debía ejecutar el proceso ante los jueces civiles para conseguir la restitución del menor, el hecho mismo de su iniciación no justifica la demora en el mismo para emitir un fallo, más aún en este contexto donde como se demostró en la sentencia y se reforzará seguidamente, debe imperar el principio de celeridad sin que con ello se pretenda desconocer las etapas procesales. Las razones que sustentan la anterior conclusión son:
6. La celeridad en las actuaciones judiciales es un principio que se encuentra consagrado en la Constitución Política al disponer que toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. El alcance de este derecho hace referencia al cumplimiento de los plazos previstos en el proceso, deber que sólo es justificado incumplir si se prueba el acaecimiento de alguna causal imprevisible o de fuerza mayor. El principio de celeridad adquiere una connotación especial en los procesos de restitución internacional de menores, en razón, precisamente, a su finalidad, cual es la de conservar el statu quo de las relaciones familiares ordenando, por regla general, la restitución del menor trasladado ilícitamente a su lugar de residencia habitual. 6.1 Adicional a lo desarrollado en la sentencia T-1021 de 2010 relacionado con el principio de celeridad, se debe mencionar que esta Corporación en sentencia de constitucionalidad C- 402 de 1995, resaltó este principio en la tramitación de las solicitudes de restitución internacional de menores y en la sentencia C- 912 de 2004 señaló que el regreso pronto es “el respeto por una estabilidad familiar, formativa y social del menor y la debida garantía de los derechos de niños y niñas a crecer armónicamente”.6.2 En la sentencia de tutela T- 357 de 2002 la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación advirtió la inexistencia de una norma constitucional y legal de atribución de competencia para el conocimiento de demandas concernientes a la restitución internacional de menores y definió que ante dicha circunstancia le corresponde el conocimiento de este asunto a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, exhortó al Congreso y al Consejo Superior de la Judicatura, en el marco de sus competencias, a emitir una regulación específica al estar involucrados intereses del menor y de la institución de familia en general. Mediante sentencia de tutela T- 891 de 2003 la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación insistió en la mora de expedir una ley que atribuyera la competencia específica y estableciera un procedimiento de urgencia para adelantar el trámite de restitución de menores en los términos del Convenio de la Haya de 1980. Asimismo reiteró que el competente para conocer de estos asuntos es el juez civil del circuito y agregó que lo sería mediante el procedimiento verbal sumario, al tratarse de una controversia entre padres respecto de sus hijos menores y en razón a que este trámite satisface la noción de implementar un instrumento de urgencia en aras de proteger el interés superior del menor. Los anteriores pronunciamientos judiciales fueron la base para la expedición de la Ley 1008 de 2006. De los antecedentes legislativos que muestran la exposición de motivos que guiaron finalmente la expedición de dicha ley, además de la alusión a las sentencias de tutela T- 357 de 2002 y T-891 de 2003, se insistió en el vacío legal para el trámite de la restitución internacional de menores, y se advirtió de su importancia por cuestiones de celeridad y el deber de evitar dilaciones injustificadas.6.3 Con estos antecedentes se expidió la Ley 1008 de 2006 la cual en el artículo 1°, dispuso que el conocimiento y trámite de asuntos en materia de tratados y convenios internacionales respecto de los derechos de los niños y de las familias en la fase administrativa es competencia de los Defensores de Familia y en la fase judicial de los Jueces de Familia y Promiscuos de Familia, o en su ausencia de los Jueces Civiles o Promiscuos Municipales. Y continúa el mencionado artículo: “el principio de celeridad será de rigurosa aplicación en la ejecución de estos Tratados y Convenios Internacionales y las disposiciones contenidas en ellos tendrán prevalencia sobre las contenidas en otras leyes” y determinó que el proceso a seguir es el proceso verbal sumario y que “cuando la legislación interna haya establecido competencias expresas o procedimientos específicos que permitan resolver los asuntos a que se refieren esta ley y que se ajusten a los Tratados y Convenios Internacionales vigentes, el conocimiento y trámite de tales asuntos se ajustará a lo previsto en la legislación específica de cada materia”. 6.4 De lo expuesto previamente, se concluye que este principio de celeridad es de gran importancia en los procesos de restitución internacional de menores cuya finalidad, en aras de proteger el interés superior del menor, es conservar el statu quo de la situación del menor y por ende ordenar su regreso al lugar de residencia habitual ante un traslado ilícito, evitando con ello la consolidación de una situación de hecho que, posteriormente, permita a favor de quien actuó ilícitamente acceder al derecho de guarda del menor.6.5 En este caso, se advierte que no fue célere el procedimiento de restitución internacional de menores adelantado en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía respecto del menor Boro Joan Montroy Gallego, como quiera que desde el traslado ilícito del menor efectuado el 20 de octubre de 2005 el padre del menor inició el procedimiento para lograr su restitución el 23 de mayo de 2006 y transcurrieron alrededor de tres años hasta la terminación del proceso con la emisión del fallo de segunda instancia el 30 de noviembre de 2009. Se considera así que hubo demora en el proceso de restitución internacional de menores censurado. La tardanza que es una característica ajena a la esencia del proceso verbal sumario, se debió, en principio, a una actividad probatoria exagerada, a la interposición de recursos por las partes afectadas y al incumplimiento de las fechas impuestas para la realización de las audiencias. Esta demora afecta la celeridad que debe imperar en los procesos de restitución internacional de menores, que impone en aras de su ejecución, el cumplimiento de los plazos fijados por las autoridades judiciales y la rendición de cuentas acerca de la demora en el trámite, deberes que se incumplieron en el proceso bajo estudio, lo primero por cuanto surtida la conciliación, la parte demandada inició un incidente de nulidad el cual fue fallado con posterioridad al plazo fijado en la conciliación y, además, luego de que ingresara el expediente para fallo el 13 de noviembre de 2007. Esta misma parte solicitó continuar el trámite procesal y dictar la práctica de pruebas -etapa probatoria que duró un año hasta que el 7 de noviembre de 2008 se emitió el fallo de primera instancia-; y lo segundo, en razón a que las solicitudes relacionadas con la celeridad presentadas por el Ministerio de Justicia de España y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no tuvieron respuesta durante el trámite judicial (numeral 3.5.8 de la sentencia T- 1021 de 2010).6.6 Frente a los argumentos expuestos por las autoridades judiciales para justificar la mora en la resolución de la demanda de restitución del menor Boro Joan Montroy Gallego, se considera con respecto de la razón aducida por el juez de primera instancia, que la dilación del proceso tuvo su origen en actuaciones surtidas por la parte demandada y que fueron secundadas, con o sin intención, por el juez de primera instancia. Así, la demora, contrario en principio, a la afirmación de la autoridad judicial de primera instancia cuestionada, no fue aparentemente por culpa del actor. La mora obedeció más bien a trámites administrativos o inconvenientes por parte de la madre del menor. Y en lo que atañe con el argumento de la alta carga laboral, se considera, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, que “éste no constituye por si mismo, sin más evaluación, argumento suficiente para justificar la dilación en que se haya incurrido”.6.7 Lo anterior denota que hubo demora en la resolución del conflicto planteado. El deber de celeridad en la etapa administrativa y judicial de los procesos de restitución internacional no conduce a saltarse las etapas del trámite. El cumplimiento de las mismas y la celeridad hacen parte esencial del derecho al debido proceso (artículo 29 del C.P) y no implican la supresión o limitación de uno en aras del otro, lo cual sería un absurdo, pues evidentemente si no hay etapas, no hay proceso, puesto que se trata de que éste se desarrolle de manera ágil y sin dilaciones injustificadas, requisitos que no se cumplieron en este caso, pues la demora, como se vio, no tiene ninguna razón.
7. Para que la autoridad judicial pueda adoptar una decisión en un proceso de restitución internacional de menores es necesario y suficiente la prueba del traslado ilícito del menor y, en caso de ser alegada, de las excepciones que impidan su traslado. La necesidad de probar dichas circunstancias es la única razón que puede hacer que se tarde este proceso que en esencia debe ser célere.Conforme lo establece el artículo 3 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, aprobada mediante Ley 173 de 1994, el traslado ilícito se configura cuando: “a) ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido”. Esta Corporación ha dicho que lo que se debe probar en el proceso de restitución internacional de menores para que proceda el retorno es la ilicitud del traslado o retención del menor en contra de la voluntad de quien al momento del traslado o la retención ejercía la custodia plena o compartida, salvo que se prueben las excepciones previstas en el artículo 13 del mencionado Convenio, esto es, cuando se establezca que:“(a) la persona que solicita la restitución no estaba ejerciendo los derechos de custodia en el momento del traslado o retención; o haya consentido a dichos traslado o retención, o que luego los haya aceptado, o (b) exista evidencia de que la restitución podría exponer al menor a daños físicos o psicológicos, o a una situación intolerable, o, c) que el menor esté en contra de su restitución y haya llegado a una edad y grado de madurez en el cual sea apropiado tener en cuenta sus opiniones”.En conclusión para que proceda el retorno de un menor sustraído ilícitamente se debe probar: “(1) que el menor hubiera tenido su residencia habitual en un Estado contratante; (2) que el menor no hubiere cumplido los 16 años; (3) que hubiere sido trasladado a otro Estado contratante o permaneciere retenido en este, sin el consentimiento de quien, al momento del traslado, gozaba del derecho de guarda o de custodia de manera plena o compartida; (4) que el regreso del niño a su lugar de residencia habitual no implique para éste un grave riesgo o no lo coloque en una situación intolerable; (5) que el menor no se oponga al regreso, siempre que tenga la edad y madurez suficiente para que su opinión deba ser tenida en cuenta”. La jurisprudencia ha determinado que los procesos de restitución internacional no son para: a) argumentar cuál de los padres que tienen la custodia del menor puede ofrecerle mejores condiciones; b) analizar el estado actual en el que se encuentran los menores; c) definir el derecho a la guarda o custodia o d) para demostrar el comportamiento moral adecuado de los padres. La prueba de alguno de estos supuestos de hecho, directamente no configura alguna de las causales de excepción para impedir el retorno del menor.7.1 Con base en lo expuesto, se resalta que los documentos que señala el juzgador de primera instancia para dar por probado el traslado ilícito del menor Boro Joan Montroy Gallego fueron allegados con la presentación de la demanda. Así, a folio 1 del cuaderno número 1 del referido expediente se encuentra copia del auto de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006) proferido por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Manacor (España), dentro de las Diligencias Previas Número 1563 06, donde dispuso que la medida previa de la demanda de divorcio quedaba sin efecto.A folio 218 se encuentra copia de la Medida Provisional No. 454 05 proferida por parte del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Manacor dentro del proceso de Divorcio Contencioso adelantado por la señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES contra el señor SALVADOR MONTROY, medidas que datan del veintiocho (28) de octubre de dos mil cinco (2005)- y donde se señala en la medida segunda lo siguiente: ‘Se atribuye la guarda y custodia del menor Boro Joan Montroy Gallego a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos’, providencia que denota guarda del menor en cabeza de su madre la señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES’. Dichos documentos obran con anterioridad a la emisión del auto que admitió la demanda en el proceso de restitución internacional de menores que se censura.
8. Por regla general, ante el traslado ilícito se debe proceder a la restitución del menor al lugar de residencia habitual, puesto que esa la finalidad del referido Convenio. El traslado se debe ordenar de manera inmediata si la solicitud fue presentada “transcurrido un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del Estado contratante” e igual obligación existe transcurrido luego del año a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio (artículo 12). En este caso, se considera necesario advertir que el hoy accionante dentro del año siguiente a la fecha del traslado ilícito del menor a Colombia inició actuaciones ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de lograr su restitución. Trámite que duró alrededor de cuatro meses y que concluyó con la declaratoria de fracaso de la audiencia de conciliación (ver numerales 2.2.1 a 2.2.9 de la sentencia T-1021-2010). Dicho procedimiento, en Colombia, es un requisito para acceder al juez civil quien es la autoridad facultada para, de ser el caso, ordenar la restitución del menor. Lo anterior es relevante, por cuanto en la sentencia aprobada se censuró el hecho de que el accionante acudió a la justicia civil con posterioridad al año siguiente al traslado ilícito. Empero, en la providencia de esta Corporación si bien se efectuó una interpretación integradora con respecto a los mandatos nacionales (ver numeral 3.4.16 de la sentencia T- 1021 de 2010) para arribar a dicha conclusión, de la misma no se puede derivar que si el proceso ante la autoridad administrativa dura más de un año contado a partir del traslado ilícito las consecuencias sean aplicadas a la persona que solicita la restitución del menor, cuando su actuación fue diligente y dentro del término requerido. En este caso, se observa que la actuación de la autoridad administrativa culminó antes de cumplirse el año del efectivo traslado y la demanda ante la jurisdicción civil fue presentada una vez pasado el mencionado año, por lo que es procedente analizar la aplicabilidad o no del mencionado artículo 12 del Convenio en este caso. Ahora bien, teniendo en cuenta que “la adaptación del menor” fue el fundamento del juez de primera instancia para prolongar el proceso en la etapa de recolección de pruebas por más de un año y finalmente negar su restitución a pesar de estar probada la ilicitud, se pasa a analizar si el hecho de la adaptación “necesariamente” implica negar el retorno del menor trasladado ilícitamente. 8.1 A fin de determinar si el hecho de que el menor se encuentra íntegra y totalmente adaptado a su medio familiar, social y afectivo, constituye una causal de excepción para no ordenar el retorno del menor trasladado ilícitamente, se analizará el alcance de las excepciones previstas para negar el retorno del menor y su vínculo con la noción del interés superior del menor en los procesos de restitución internacional (8.1.1); si la adaptabilidad del menor es causal para negar el retorno a pesar de estar probada la ilicitud (8.1.2) y finalmente pasará a resolver el caso concreto (8.1.3).8.1.1 El interés superior del menor es un concepto mundial que pretende reconocer el estado de indefensión en que se encuentra el menor, el carácter singular como persona y el papel preponderante de éste en la familia, la sociedad y el Estado. Y es este concepto el que en términos internacionales permite, grosso modo, que el niño sea separado de alguno de sus padres. 8.1.1.1 El interés superior del menor en la Convención de La Haya se satisface con el cumplimiento del objetivo de lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual. El interés superior del menor no es un criterio corrector explícito del objetivo convencional que consiste en garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos ilícitamente. Sin embargo, éste se manifiesta de manera objetiva en las excepciones del traslado previstas en el mencionado Convenio. El interés del menor en los procesos de restitución internacional en el marco de la Convención de La Haya implica que a pesar de estar probada la ilicitud del traslado del menor, las autoridades pueden negar el retorno cuando se cumpla el supuesto previsto en el artículo 13 de la Convención. El interés superior del menor se protege del modo más seguro mediante acciones rápidas, inmediatas y expeditas.La excepción del literal a) consagrada en el artículo 13 hace referencia a que no se puede proteger algo que no es de la esencia del Convenio que es el ejercicio efectivo de la custodia, ni se puede obligar al retorno cuando el comportamiento posterior del progenitor desposeído muestra aceptación a la nueva situación. El literal b) pretende la protección del menor como lo querría para cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable.La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado ha concluido que la “excepción de ‘grave riesgo’ del artículo 13, párrafo 1 b, ha sido interpretado generalmente de forma restrictiva por los tribunales de los Estados contratantes” y que esta clase de interpretación “permite respetar los objetivos del Convenio”; al contrario, “una interpretación amplia socava la operación del Convenio”.Para negar el retorno del menor con base en el artículo 20 es “preciso que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado requerido no lo permitan; no basta con que el retorno sea incompatible o incluso claramente incompatible, con dichos principios en segundo lugar, la invocación de tales principios no deberá en ningún caso ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que sería para resolver situaciones puramente internas”.8.1.1.2 El interés superior del menor en los procesos de restitución internacional de menores ha sido caracterizado por esta Corporación de la siguiente forma:“Para que realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones personales y contacto directo en nombre del interés superior del menor, es necesario que se reúnan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (1) en primer término, el interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en sus particulares aptitudes físicas y psicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la simple opinión subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, dado que el interés del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de este principio; (4) finalmente, debe demostrarse que la protección del interés alegado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armónico desarrollo”.En los procesos de restitución internacional de menores, ha dicho esta Corte, “coincide con el interés superior del menor su restitución inmediata al hogar del que fue ilícitamente sustraído, sin que al efecto quepan consideraciones de valor sobre cuál de los padres puede ofrecerle mejores condiciones”.8.1.2 Con respecto a si la adaptabilidad del menor constituye una causal para negar el retorno a pesar de haberse probado la ilicitud de su traslado o retención, la jurisprudencia constitucional ha señalado que dicha circunstancia no constituye una razón suficiente para desconocer la finalidad del tratado de La Haya.8.1.2.1 Así, en sentencia de tutela T-412 del 2000 la Sala Tercera de Revisión de esta Corporación frente al supuesto de hecho en el cual se censuraba una actuación judicial, en la que se ordenaba la restitución de un menor trasladado ilícitamente, por, entre otros aspectos, el hecho de que éste se encontraba adaptado a un ambiente familiar y que el retorno implicaba una afectación a su interés superior, resolvió negar la tutela solicitada. Consideró esta Corporación que en el caso estudiado no se daban los elementos descritos en el numeral 8.1.1.2 acerca del interés superior del menor que justificaran la separación de la madre y el hijo, en razón a que el accionante aludía “un mero criterio subjetivo, pues no ha aportado una sola prueba que demuestre que la relación entre la madre y el hijo pueda reportarle a éste un perjuicio de tal magnitud que, en nombre el interés del menor, justifique la ruptura del vínculo con la madre”.Agregó que “si el padre hubiera tenido en cuenta el verdadero interés superior de su hijo y reparado por un momento en el daño que este lamentable episodio iba a generar al menor, hubiera dejado a un lado sus propios intereses y, probablemente, hubiera podido llegar a un acuerdo razonable con la señora (…), o en su lugar se habría empeñado en solicitar el derecho a la custodia plena del menor, utilizando los medios de defensa que estaban a su alcance para impedir que continuara la persecución de la que afirma ha sido objeto y solicitar la consecuente reparación del daño”.8.1.2.2 En la sentencia de tutela T- 357 de 2002 la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación en un caso en el que se censuraba una resolución emitida por el ICBF en el que negaba la restitución internacional de una menor, consideró que dicha institución no era competente para adelantar estos trámites. No obstante lo anterior, en esta sentencia se juzgó que “es indudable que la permanencia de la menor en Colombia durante un tiempo considerable tiende a estabilizar su situación. Sin embargo, esa situación es tan sólo una estabilidad precaria, porque aún no se ha definido el proceso de restitución internacional” y agregó, “[e]n estas condiciones, la Corte advierte que el principio de ‘interés superior del menor’ no puede servir como herramienta para vulnerar el ordenamiento jurídico ni ha de ser utilizada como instrumento para cohonestar actitudes reprochables en el ejercicio de los deberes y obligaciones que el Derecho impone”. 8.1.2.3 La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de tutela 2007-01306 consideró que se configuraba una vía de hecho por defecto fáctico en la providencia del tribunal que avalaba la no restitución internacional considerada ilícita porque las menores se habían adaptado a su medio y era un riesgo que fueran separadas de la madre. Consideró la mencionada Sala que el tribunal valoró el estado actual de las menores y omitió valorar las pruebas acerca de la situación en que se encontraba el padre de las menores y que daban cuenta de las condiciones generales del padre para cuidar al menor trasladado. En sentencia de tutela 2007-01647 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia analizó el hecho de que en un proceso judicial se ordenó la restitución del menor trasladado ilícitamente independientemente de si éste se encontraba adaptado. Consideró la mencionada Sala respecto del menor que “en cuanto a la actual estabilidad emocional de éste, no era causa suficiente para negar la restitución, pues le asiste el derecho a afianzar la relación materno-filial, y de otro lado, tal como lo advirtió el Tribunal, en esta clase de procesos no puede discutirse cuál de los padres tiene el derecho a que le asignen el cuidado y custodia del niño y por tanto cualquier prueba, pedida para tales efectos se tendría por superflua”.8.1.2.4 Así, se ha de concluir que el interés superior del menor en el marco de los procesos de restitución internacional es el regreso inmediato al lugar del que fue trasladado y que sólo esta concepción de interés superior es vencida cuando se logra probar el hecho de que el progenitor afectado no tenía la custodia compartida, o éste aceptó la situación del traslado o retención; o cuando el traslado implica un grave riesgo al menor ; o cuando éste con edad y madurez suficiente se niega al retorno. Del mismo modo, se concluye que la adaptabilidad del menor al entorno al que fue incorporado luego de la sustracción no es una causal suficiente para negar el regreso ante un traslado o retención ilícita, por cuanto precisamente el Convenio tiene la finalidad de evitar esta adaptabilidad mediante la disposición que obliga a disponer un retorno inmediato; la situación creada mientras se resuelve esta cuestión ante las autoridades competentes es precaria y también le asiste derecho de afianzar la relación filial tanto al progenitor separado como al menor trasladado.8.1.2.5 Es necesario aclarar que la idea de restitución inmediata, tal como quedó en el texto de la sentencia T- 1021 de 2010 es obligatoria de dar por el juez cuando la solicitud se ha presentado dentro del año siguiente al momento en el cual se efectuó el traslado ilícito. Y que la no restitución por factor de la adaptabilidad se puede considerar cuando ha pasado un año de permanencia del menor en el país al cual fue trasladado, siendo obligatorio su traslado. Se aclara que en este último supuesto no se genera un actuar obligatorio del juez, esto es, cuando es dentro del año se genera la obligación de ordenar la restitución inmediata del menor, mientras que cuando ha pasado el año al juez se le genera la facultad de no restituirlo, no la obligación de dejarlo en el entorno.Así, partiendo del supuesto de que la finalidad del Convenio es el retorno y que el juez tiene la facultad de no disponerlo cuando ha pasado un año y el menor se ha adaptado, para aplicar dicha facultad es necesario que el juez haga una juiciosa valoración probatoria acerca de dicha circunstancia, al ser una excepción a la regla general de restituirlo. Tanto es así que, como se vio, ha habido casos en que pasado un año no se ordena la restitución del niño, sin que con ello se vulnere la norma, antes bien la desarrolla.Cuando se refiere a “adaptar” la real academia de la lengua señala “acomodarse, avenirse a diversas circunstancias, condiciones”. Así, es factible razonar que si el menor logró adaptarse a su nuevo entorno sin un choque emocional significativo, es porque posee dicha capacidad de acomodarse, por lo que retornar no le causaría un mayor daño. Y si no ha logrado adaptarse con más veras debe proceder el retorno. Lo que se quiere significar es que no se debe crear la regla general de que transcurrido un año se concluya que el menor se adaptó y por ende se deba negar la restitución internacional, por cuanto a) la norma que faculta al juez para dicho análisis parte de la esencia del Convenio que es proceder al retorno, luego esta circunstancia constituiría una excepción especial a dicha regla ya que no hace parte de las ordinarias antes descritas, como lo es el riesgo moral y físico del menor por el retorno, entre otras; b) se debe interpretar de manera restringida el concepto de adaptabilidad, no sólo por el hecho de ser una excepción a la regla general sino también por la ambigüedad de la misma palabra, de allí el riesgo de que una prueba que determine que el menor se encuentra bien o “adaptado” sea suficiente para negar dicho derecho, debía ser por tanto una prueba que significara que sacarlo de su entorno actual constituiría una grave afectación; esta última interpretación iría más acorde con la finalidad del Convenio que es retornar al menor sin causarle daño a su interés superior; c) el mismo Convenio permite una restitución segura del menor, lo que significa que se pueden tomar medidas para que el cambio de entorno que implica una restitución sea lo menos traumático posible, por lo que su estado actual no se va a cambiar agresivamente como sí fue el hecho del traslado ilícito, sino que va ir acompañado de un proceso que garantice el bienestar del menor y d) se garantizaría asimismo la Declaración Universal de los Derechos Humanos que dispone la igualdad de derechos entere el hombre y la mujer, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución (numeral 1° artículo 16) y la Convención de los Derechos del Niño en la que se dispone que el niño no puede ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos (artículo 9°).Conforme con lo anterior, se debe concluir que del mero transcurso del tiempo -más de un año- necesariamente no se deriva que el menor se hubiere adaptado y que por ende se genere la inamovible obligación a la autoridad estatal de ordenar su retorno. Sin la exigencia de un mayor análisis implicaría que el paso del tiempo (un año) subsanaría la situación de ilicitud del menor, dejando sin efectos el Convenio, ignorando el hipotético caso de no poder iniciar la acción dentro del término, en razón a una actitud evasiva y dilatoria de la persona que extrajo al niño de su residencia habitual con la intención de retenerlo. El paso del tiempo no puede ser un factor que ipso facto determine la obligación de restituir al menor, por presumir que en el año el menor se ha adaptado. Aceptar tal posición va contra el principio general del derecho que enuncia que “el fraude lo corrompe todo”, ya enunciado desde el derecho romano como “fraus omnia corrumpit”.8.1.3 Con base en lo anterior, se considera que la demora en la que incurrieron las autoridades judiciales accionadas no estaba justificada y además ésta influyó en la adopción de la decisión final, como quiera que uno de sus fundamentos fue precisamente que habían transcurrido más de tres (3) años desde la llegada del menor a Colombia y que se encontraba íntegra y totalmente adaptado, circunstancia que afectó el derecho fundamental al debido proceso del accionante. Así, se advierte que los elementos probatorios en los cuales se basó el juzgador de primera instancia para concluir el no retorno del menor por adaptación se encontraban desde la contestación de la demanda civil efectuada por Adriana Patricia Gallego Torres. Así, a folio 328 a 333 del cuaderno número 1 del proceso censurado, la demandada alegó que el menor se integró a su entorno y que ostenta la guarda y custodia del menor. Para probar el hecho de la adaptación del menor a su entorno la parte demandada en el proceso que se censura, allegó copia de informe psicopedagógico proferido por la psicóloga del Jardín Infantil Bilingüe Aprende Conmigo (fl,. 312 y 315 cdno. 1) y un disco compacto con el archivo de fotografía del menor (fl. 327 cdno. 1).Para la época de la presentación de la demanda estaba probado con el certificado del colegio la situación en que en ese momento se encontraba el menor y el concepto emitido por el ICBF en el que se señalaba que, “se puede observar y percibir condiciones físicas, morales y económicas favorables para el desarrollo armónico familiar, el menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO se encuentra en adecuadas condiciones que garantizan un sano y desarrollo armónico”. De estas dos pruebas, no se deriva ni se señala expresamente que separar al menor de su estado actual implicaría una afectación que vulneraría su interés superior. Por el contrario, las intervenciones del ICBF se encaminaron siempre en el curso del proceso judicial que se censura y en este trámite constitucional, por resaltar la ilicitud del traslado del menor sin hacer referencia a que su retorno implicaría una afectación a sus derechos fundamentales. Ahora bien, el año de más que duró el proceso, contribuyó para el decreto y valoración de otras pruebas que no eran idóneos en razón de la finalidad del proceso, como lo fueron los testimonios de familiares y amigos de la demandada que pretendían probar las condiciones actuales en que se encontraba el menor y ninguna de las causales de excepción que impidiera el retorno del menor trasladado ilícitamente. Tan cierto es que no se logró probar ninguna causal de excepción, que expresamente el juez de primera instancia en su providencia señaló que: “[a]cerca de la negación del retorno del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO, cabe precisar que ninguna incidencia tienen para este Estrado judicial las manifestaciones realizadas por la parte demandada en torno a la supuesta exposición del menor a una situación intolerable o de peligro causada por parte de su señor padre SALVADOR MONTROY FERRE, toda vez que por ningún medio fueron acreditadas las manifestaciones en torno a su supuesta dependencia a sustancias alucinógenas o su maltrato hacia su esposa e hijo, situación por la cual no se descartó dicho decir”.De este modo se concluye que no es procedente la justificación (determinación de si el niño estaba adaptado o no) dada por el juez respecto de la demora en la que incurrió, por cuanto se basó en las pruebas aportadas con la contestación de la demanda que eran documentos en los que la profesora del menor retenido describía su comportamiento en el colegio. Sobre esta certificación, se debe mencionar que la parte contraria no tenía forma de refutar la veracidad del contenido de dicha prueba, por cuanto el padre del menor no tenía contacto con éste desde el traslado ilícito ejecutado por la madre.La prueba pertinente para probar este tipo de circunstancia, podría ser un peritaje -sin concluir que sea una tarifa legal-, esto es, una experticia por un profesional en la materia que evaluara de manera imparcial al menor y determinara el grado de su adaptabilidad y de si su extracción del medio en el que estaba le constituiría una grave afectación a sus derechos. Prueba que debe ser practicada dentro del proceso judicial, con el debido traslado a las partes, lo que le hubiera brindado a la contraparte la oportunidad de controvertirla sustancialmente. Dicha prueba o alguna semejante no se práctico, ni siquiera se insinuó, por lo que es posible concluir que la demora fue injustificada en la recaudación de las pruebas. Finalmente, se ha de señalar que las pruebas testimoniales con las cuales se pretendía derivar la adaptabilidad del menor no ofrecen seguridad, por cuanto si bien son las personas que conviven con el menor, se trata de familiares cercanos de quien trasladó ilícitamente al menor, por lo que su testimonio podría estar sesgado de parcialidad, pues es evidente que tenían un interés personal sobre el objeto del litigio.Se trata entonces de salvaguardar el interés superior del menor que de entrada se entiende que se hace ordenando la restitución a su entorno habitual y sólo de manera muy excepcional no haciéndolo cuando se ha adaptado. Pero no se trata de cualquier adaptación sino de aquella que implique que el desarraigo de donde está le va a causar una grave afectación a sus derechos y tiene que ser grave, por cuanto si fuere leve el mismo Convenio dispone de normas que permitan una restitución segura.Lo anterior es de lo que adolece el proceso y la sentencias judiciales aquí censuradas y es por tanto el fundamento para derivar la afectación del derecho fundamental al debido proceso del hoy accionante. De haber prosperado en este caso la orden de restitución, la misma implicaba un acompañamiento para que el niño hubiera sentido lo menos traumático posible el retorno, en este caso, mediante el inicio de acciones encaminadas a restablecer la relación paterno-filial de forma tal que la restitución fuera precedida de una adecuada preparación que permitiera reducir el impacto de una abrupta alteración del medio en el cual se desarrollaba el menor, lo anterior en virtud de que el ICBF actúa como autoridad central en Colombia para la ejecución del Convenio de La Haya y en virtud del artículo 7° de la Ley 173 de 1994, en especial el literal h) que le impone asegurar el regreso del niño sin peligro.En estos términos dejo sentada mi posición acerca de este caso. Fecha ut supra,JUAN CARLOS HENAO PÉREZMagistrado ---pies de página--- El actor es de nacionalidad española y la madre del niño, de nacionalidad colombiana. Entre muchas sentencias ver: T-381-04, T-363-06, T-565-06, T-661-07, T-213-08,T-210-08, T-249-08, T-027-08. C-590-05. Artículo 228: La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Artículo 230: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Artículo 5° de la Ley 270 de 1996: La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba aportar a sus providencias. T-565-06. La Ley 1008 de 2006 en el artículo 1 establece que: “El conocimiento y trámite de los asuntos que sean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias, será de competencia de los Defensores de Familia en su fase administrativa y de los Jueces de Familia y Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial. En los municipios donde no haya Juez de Familia o Promiscuo de Familia, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales.El principio de celeridad será de rigurosa aplicación en la ejecución de estos Tratados y Convenios Internacionales y las disposiciones contenidas en ellos tendrán prevalencia sobre las contenidas en otras leyes.En concordancia con las previsiones de los numerales 3, 5 y 10 del parágrafo 1o del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, las autoridades judiciales señaladas en el inciso primero del presente artículo, según el caso, tramitarán los asuntos a que se refiere este artículo, mediante las reglas del proceso verbal sumario salvo en lo referente a la única instancia. En las controversias judiciales a que se refiere esta ley, que se resuelven en el marco de Tratados y Convenios Internacionales, se garantizará el principio de la doble instancia, la cual se tramitará de acuerdo con las disposiciones que la regulan para el proceso verbal de mayor y menor cuantía.Cuando la legislación interna haya establecido competencias expresas o procedimientos específicos que permitan resolver los asuntos a que se refiere esta ley y que se ajusten a los Tratados y Convenios Internacionales vigentes, el conocimiento y trámite de tales asuntos se ajustará a lo previsto en la legislación específica de cada materia” (Resaltado fuera del texto). C-590-05, T-096-10, T-101-10 entre otras. Esta definición fue expuesta en la sentencia C- 402-95 que analizó la constitucionalidad de la Ley 173 de 1994 y corresponde a la adoptada por Pedro-Pablo Millares Sangro en la obra colectiva Derecho Internacional Privado, la cual fue también citada en la exposición de motivos con la que se inició el trámite legislativo que concluyó con la expedición de la mencionada ley (Ver Gaceta del Congreso 382 de 1993). Al respecto ver los antecedentes legislativos de la Ley 173 de 1994 que se encuentran en las Gacetas del Congreso: 382-93; 404-93; 419-93; 453-93; 142-94; 194-94 y 205-94. GC-382-93, GC404-93, reiterada en GC142-94, GC-194-94. Ibídem. GC404-93, reiterada en GC142-94, GC-194-94 Gc404-93. “Artículo
111. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”. Artículo 1.La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares. Artículo 44 Constitución Política. Su- 195-98. En este caso la Sala Plena de esta Corporación ordenó al padre que había sustraído a su hijo de manera violenta y arbitraria del lado de su madre en el lugar de residencia habitual de entregarlo inmediatamente a la madre del menor. En esta sentencia se analizó el supuesto de hecho en el cual en el marco de un proceso de divorcio el padre quien tenía la custodia de las niñas habidas en el matrimonio obstaculizaba a la madre la visita familiar. El principio de celeridad fue impuesto explícitamente en la ley estatutaria de la administración de justicia, Ley 270 de 1996, en los siguientes términos:ARTÍCULO 4o. CELERIDAD Y ORALIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos.PARÁGRAFO TRANSITORIO. Autorízase al Gobierno Nacional para que durante los próximos cuatro años incluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta el 0.5% del Producto Interno Bruto de acuerdo con las disponibilidades presupuestales, el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos, para desarrollar gradualmente la oralidad en todos los procesos judiciales que determine la ley y para la ejecución de los planes de descongestión. Couture citado en Véscovi Enrique, Teoría general del proceso, editorial Temis, Bogotá, 1984, pág.
68. T-747-09. T-431-92. C-037-96. T-747-09, T-030-05, Ver C-641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Conclusiones y Recomendaciones de la Cuarta Reunión de la Comisión especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (22-28 de marzo de 2001) redactadas por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya. Estas conclusiones y recomendaciones fueron reiteradas en la quinta reunión de la comisión especial para revisar el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Implementación práctica del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (30 de octubre-9 de noviembre de 2006) adoptadas por la comisión especial. Promulgada el 8 de noviembre de 2006. Sin embargo, de conformidad con el artículo 216, la presente ley entró en vigencia “seis (6) meses después de su promulgación”. En esta sentencia de tutela, la Sala Séptima de Revisión analizó el caso de retención de un menor por su madre en Colombia. Ante dicha situación el padre del menor inició el proceso de restitución internacional de menores ante el ICBF en virtud de Resolución No. 1399 de 1998, “Por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de la Haya referente al secuestro internacional de menores”. Al conocer la Sala este caso resolvió declarar la nulidad de todo el procedimiento surtido ante el ICBF en razón a que no existía fundamento constitucional ni legal que le atribuyera a los defensores de familia la resolución de estos asuntos y consideró que se debía aplicar la cláusula de cierre para la resolución de las controversias judiciales correspondiéndole la competencia para su conocimiento a la jurisdicción ordinaria. “Varios artículos del Convenio hacen referencia a ello. El artículo 11, por ejemplo, establece: ‘Las autoridades administrativas o judiciales de todo Estado Contractante (sic) deberán proceder con urgencia para el regreso del niño.Las autoridades administrativas o judiciales de todo Estado Contractante deberán proceder con carácter de urgencia para el regreso del niño.Cuando la autoridad judicial o administrativa enterada no hubiere tomado una decisión en un plazo de seis semanas a partir del inicio de los procedimientos el solicitante o la Autoridad central del Estado requerido podrá, por iniciativa propia o a solicitud de la Autoridad central del Estado requirente, pedir una declaración sobre los motivos de esa demora. Si la respuesta fuere recibida por la Autoridad central del Estado requerido, esta Autoridad deberá transmitirla a la Autoridad central del Estado requirente o al solicitante, según sea el caso.’ (Resaltado fuera de texto). Igualmente, los artículos 12, 13, 14,16, 17, 26, 29 y 30, hacen referencia a las autoridades judiciales o administrativas encargadas de adelantar el proceso de restitución internacional.” Al respecto, señaló la Corte que “las controversias jurídicas entre los asociados deben ser, en principio, resueltas por las autoridades judiciales. Esto se inspira en el criterio de división de poderes, según el cual a éstas se encomienda la tarea de decidir asuntos de naturaleza contenciosa entre los asociados, pero se enmarca también dentro de los parámetros del debido proceso, específicamente del principio del juez natural, que comprende la facultad de que los jueces sean quienes preferentemente dicten el derecho y resuelvan los conflictos dentro de la sociedad.” En esta sentencia de tutela, la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación analizó el caso en el cual se solicitaba por medio de la acción de tutela la restitución internacional de un menor. En esta ocasión la Corte señaló que la tutela no era la vía adecuada para la resolución de este asunto e instó al Congreso de la República, al Consejo Superior de la Judicatura y al Gobierno Nacional para que a la brevedad posible se tramitara una ley que desarrollara de manera específica el contenido del Convenio. No obstante que la Resolución 1399 se refiere a los jueces de familia, como se analizará más adelante, la Corte en Sentencia concluyo que quienes tiene la competencia son los jueces civiles del circuito, mientras la ley no regule de manera expresa el trámite de restitución internacional de menores. Numeral 5 del artículo 435 del C.P.C.CAPÍTULO
II. PROCESO VERBAL SUMARIO ARTÍCULO
435. ASUNTOS QUE COMPRENDE. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 239 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Se tramitarán en única instancia por el procedimiento que regula este capítulo, los siguientes asuntos: PARAGRAFO
1. EN CONSIDERACION A SU NATURALEZA: (…)5. Las controversias que se susciten entre padres, o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad; los litigios de igual naturaleza, en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos; las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos y salida de los hijos menores al exterior; la solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de verificar el estado de embarazo; la revisión de la declaratoria de abandono de los hijos menores; y en general los asuntos en que sea necesaria la intervención del juez previstos en la ley 24 de 1974, en los decretos 2820 de 1974, 206 y 772 de 1975, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Ley 1098 de 2006. CAPÍTULO
V. PROCEDIMIENTO JUDICIAL Y REGLAS ESPECIALES.ARTÍCULO
119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley.3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia.PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta. Aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Aprobada mediante Ley 12 de 1991. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles. Artículo 24.
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de niño requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de niño requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo
10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil. Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. Principio
2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. Ver por ejemplo las sentencias T-514 de 1998 MP: José Gregorio Hernández, en la sentencia se explicó que el concepto del interés superior del niño consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del niño desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención “se enmarca en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del niño y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”; sentencia T-979 de 2001 MP: Jaime Córdoba Triviño. En la sentencia se explicó que “…el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del niño y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”. Sentencia T-397 de 2004 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Ver Sentencia C-402 de 1995. Artículos transcritos en acápite anterior. Artículos transcritos en acápite anterior. Esta sentencia analizó la constitucionalidad de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”, suscrita en Montevideo, Uruguay, el 15 de julio de 1989, en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, y de la Ley 880 de 2004, por medio de la cual se aprueba dicho tratado. En esta sentencia de tutela, la Sala Séptima de Revisión analizó el caso de retención de un menor por su madre en Colombia. Ante dicha situación el padre del menor inició el proceso de restitución internacional de menores ante el ICBF en virtud de la Resolución No. 1399 de 1998, “Por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de la Haya referente al secuestro internacional de menores”. Al conocer la Sala este caso resolvió declarar la nulidad de todo el procedimiento surtido ante el ICBF en razón a que no existía fundamento constitucional ni legal que le atribuyera a los defensores de familia la resolución de estos asuntos y consideró que se debía aplicar la cláusula de cierre para la resolución de las controversias judiciales correspondiéndole la competencia para su conocimiento a la jurisdicción ordinaria. En esta sentencia de tutela, la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación analizó el caso en el cual se solicitaba por medio de la acción de tutela la restitución internacional de un menor. En esta ocasión la Corte señaló que la tutela no era la vía adecuada para la resolución de este asunto e instó al Congreso de la República, al Consejo Superior de la Judicatura y al Gobierno Nacional para que a la brevedad posible se tramitara una ley que desarrollara de manera específica el contenido del Convenio. Numeral 5 del artículo 435 del C.P.C.CAPÍTULO
II. PROCESO VERBAL SUMARIO ARTÍCULO
435. ASUNTOS QUE COMPRENDE. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 239 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Se tramitarán en única instancia por el procedimiento que regula este capítulo, los siguientes asuntos: PARAGRAFO
1. EN CONSIDERACION A SU NATURALEZA: (…)5. Las controversias que se susciten entre padres, o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad; los litigios de igual naturaleza, en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos; las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos y salida de los hijos menores al exterior; la solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de verificar el estado de embarazo; la revisión de la declaratoria de abandono de los hijos menores; y en general los asuntos en que sea necesaria la intervención del juez previstos en la ley 24 de 1974, en los decretos 2820 de 1974, 206 y 772 de 1975, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Los antecedentes de la ley 1008 de 2006 se encuentran en las siguientes gacetas del congreso: Proyecto No. 72 2004 Cámara, 187 2005 Senado GC 394 2004; Ponencia primer debate Cámara, GC 560 2004;Ponencia segundo debate Cámara, GC 788 2004; Ponencia primer debate Senado, GC 275 2005; Debate Comisión Senado, GC 427 2005, 662 2005 p.9; Ponencia segundo debate Senado, GC 697 2005; Debate Plenaria Senado, GC 18 2006 p.7; Actas de Conciliación, GC 883 2005. ARTÍCULO 1o. COMPETENCIA, PREVALENCIA NORMATIVA Y PROCEDIMIENTO. El conocimiento y trámite de los asuntos que sean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias, será de competencia de los Defensores de Familia en su fase administrativa y de los Jueces de Familia y Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial. En los municipios donde no haya Juez de Familia o Promiscuo de Familia, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales.El principio de celeridad será de rigurosa aplicación en la ejecución de estos Tratados y Convenios Internacionales y las disposiciones contenidas en ellos tendrán prevalencia sobre las contenidas en otras leyes.En concordancia con las previsiones de los numerales 3, 5 y 10 del parágrafo 1o del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, las autoridades judiciales señaladas en el inciso primero del presente artículo, según el caso, tramitarán los asuntos a que se refiere este artículo, mediante las reglas del proceso verbal sumario salvo en lo referente a la única instancia. En las controversias judiciales a que se refiere esta ley, que se resuelven en el marco de Tratados y Convenios Internacionales, se garantizará el principio de la doble instancia, la cual se tramitará de acuerdo con las disposiciones que la regulan para el proceso verbal de mayor y menor cuantía.Cuando la legislación interna haya establecido competencias expresas o procedimientos específicos que permitan resolver los asuntos a que se refiere esta ley y que se ajusten a los Tratados y Convenios Internacionales vigentes, el conocimiento y trámite de tales asuntos se ajustará a lo previsto en la legislación específica de cada materia. Respecto de la descripción detallada del proceso ver numerales 3.5.6 al 3.5.8 de la sentencia T-1021 de 2010. Ver numeral 3.5.9 de la sentencia T-1021 de 2010. T-747-09, T-190-95, T-604-95, T-502-97, entre otras, T-412-00, T-891-03. T-891-03. T-412-00. T-891-03 Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela T-2007-01306. Impugnada esta sentencia fue confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y no fue seleccionada para revisión por esta Corporación (T- 1.817.143). T-412-00. A folio 304 del cuaderno 1 obra copia del referido auto que admite la demanda y el cual data de 15 de enero de 2007. Se recuerda que el menor fue trasladado ilícitamente a Colombia el 20 de octubre de 2005. Artículo 3° de la Convención de los derechos del niño. “Artículo
91. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…)”. Informe explicativo al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores por Doña Elisa Pérez Vera, en La Sustracción Internacional de niños, niñas y adolescentes, normatividad y doctrina, Revista Legislativa de la Comisión de Familia y Niñez del Congreso Nacional, Año 1, No. 1, Tegucigalpa, M.D.C. septiembre de 2007. T-412-00, C-912-04. Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Ver supra
27. Ibídem. T-408-95: T-587-98. T-412-00, T-357-02. T-891-03 Impugnada esta sentencia fue confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y no fue seleccionada para revisión (T-1.817.143) por esta Corporación.