SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ A LA SENTENCIA T-102 16 Referencia: Expedientes T-5.208.798, T-5.214.595 y T-5.216.426Asunto: Acciones de tutela presentadas por Leidy Viviana Pacheco Rojas contra la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle; Vanessa Guzmán Rivillas contra Justine Agudelo García y Jaime Valencia, en calidad de agente oficioso de Gina Erika Alegría Mosquera, contra el municipio de Guadalajara (Buga) Magistrada Ponente:María Victoria Calle Correa Con el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente el voto en relación con la decisión adoptada en la Sentencia T-102 de 2016, respecto del expediente T-5.216.426.En esta oportunidad, la decisión mayoritaria de la Sala consistió en declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Alegría Mosquera, quien se encontraba en estado de embarazo al momento del vencimiento del plazo pactado en un contrato de prestación de servicios, y el municipio de Guadalajara (Buga). Por consiguiente, se ordenó al ente territorial renovar el contrato y reconocer y pagar la licencia de maternidad de la accionante. Aunque comparto que debía protegerse el derecho de la actora a recibir el pago de la licencia de maternidad, considero que no se debió declarar la existencia de un contrato realidad con el municipio, ya que, al revisar los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo, se observa que, primero, la accionante fue contratada para la realización de una labor ocasional y no permanente como lo es la elaboración y actualización de inventarios de una institución educativa municipal y, segundo, no está probado que debiera cumplir un horario para desarrollar sus funciones, ni que éstas las realizaba bajo la subordinación y dependencia de su jefe inmediato. En este orden de ideas, estimo que, para el caso concreto, la discusión debió enfocarse en determinar si a la accionante le asistía la hipótesis de protección derivada de la continuidad en la necesidad del objeto del contrato de prestación de servicios, una vez vencido el término inicialmente previsto para su ejecución, más aún al tratarse de una mujer en estado de embarazo. Esta deliberación no se adelantó, pues erróneamente se declaró la existencia de un contrato realidad. De ahí que, a mi juicio, la orden de amparo debió consistir en el pago de las cotizaciones que garantizaran el goce de la licencia de maternidad y, sólo en caso que se demostrara que la causa del contrato persistió, se ordenara su renovación. Además, considero que la razón por la cual no hay lugar a ordenar la indemnización contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, no debió ser –como se afirmó en la sentencia– que la autoridad demandada era una entidad territorial, sino que la norma sólo exige el permiso del inspector de trabajo cuando existe un despido unilateral, lo cual no sucede en este caso, ya que el contrato terminó por el cumplimiento del plazo pactado para su ejecución. Fecha ut supra. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado ---pies de página--- La abogada Sandra Jimena Pardo Imbachí, según poder aportado con la demanda (folios 15 y 16 del cuaderno principal). En adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. La demanda y sus anexos obran a folio 1 al
40. Folios 4 al
6. A folios 21 al 23 obra fotocopia de la constancia de depósito de cambios de la junta directiva de la Federación Sindical Regional de Trabajadores Libres del Valle del Cauca, FESRTRALVA C.T.C. En el cargo de presidente aparece el señor Jorge Enrique Morales Murillo. Fotocopia del contrato de prestación de servicios aparece a folios 27 y 28, firmado por las partes el siete (7) de enero de dos mil quince (2015). En dicho documento se identifican las siguientes particularidades: cargo: asistente administrativa; plazo: dos (2) meses; honorarios: seiscientos sesenta y cuatro mil pesos ($664.000) mensuales; entre otros datos. A folio 32 se observa una constancia del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), firmada por el representante legal de FESRTRALVA, Jorge Morales, en donde se lee: “La Federación Regional Sindical de Trabajadores Libres del Valle informamos que la señora Leidy Viviana Pacheco Rojas, está vinculada a nuestra federación desde el día 8 de enero del 2015 con un contrato a término fijo con un salario básico de $950.000. || La cual desempeña el cargo de Secretaria de la organización ubicada en la carrera 3 # 20-51 del barrio San Nicolás Cali” (negrillas fuera de texto). A folio 39 aparece fotocopia de los desprendibles de pago de nómina a favor de Leidy Viviana Pacheco Rojas, en donde se indica: en enero-2015 15, un salario de setecientos cincuenta mil pesos m.l. ($750.000), sin auxilio de transporte y sin descuentos a salud y pensión, y un valor neto a pagar de doscientos veinticinco mil pesos m.l. ($225.000); en febrero-2015 15 y en marzo-2015 15, un salario de setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). A continuación, obra fotocopia del recibo de caja (sin número) del quince (15) de abril de dos mil quince por la suma de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por concepto de “pago de nómina, mes de abril a secretaria” (folio 40). A folio 33 del cuaderno de revisión aparece fotocopia del desprendible de nómina correspondiente al mes de “ABRIL 2015 15”, en donde se relaciona un salario de setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). Al respecto, precisó la apoderada que su representada le comunicó en forma verbal al empleador acerca de su estado de embarazo, frente a lo cual este le contestó que se reuniría con los miembros de la Junta Directiva de la Federación para comentar el caso. Días después fue citada por el presidente de la Federación, señor Jorge Morales, “quien le manifestó que su contrato finiquitaría [el] 16 de abril de 2015, y le solicitó el favor que le colaborara hasta ese día…” (folios 2 y 3). A folio 19 obra fotocopia de la prueba de embarazo cualitativa con un resultado positivo, fechada el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015). A folios 29 al 30 obra copia del manual de funciones del cargo de secretaria de administración de FESRTRALVA, y en el folio 31 aparece “Acta de entrega de dotación por periodo laboral 2015” fechada el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015). A folio 34 obra fotocopia del formulario único de afiliación e inscripción a la Nueva E.P.S. –régimen contributivo– marcado en la modalidad de trabajador independiente (la fecha no es legible). En la casilla destinada a la relación del ingreso mensual del trabajador aparece consignada la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($644.350), lo que corresponde al salario mínimo legal mensual vigente decretado para el año 2015. A continuación, se observa una constancia de Porvenir S.A. del seis (6) de enero de dos mil quince, en la que se señala que Leidy Viviana Pacheco Rojas se encuentra afiliada en dicho fondo (folio 35). A folio 38 aparece fotocopia de una planilla “independientes” de pago simple del período de cotización febrero de dos mil quince (2015), en la que se indica como IBC de pensión (Porvenir) y salud (Nueva E.P.S.) la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($644.350), suma que corresponde al salario mínimo legal mensual vigente decretado para el año 2015. En dicho documento se observa que en las casillas atinentes a la identificación de la Administradora de Riesgos y la Caja de Compensación Familiar se indica “NINGUNA”. Igualmente, se observa anexo al documento, una constancia de pago por valor de ciento ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos ($183.644). Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional. Folio
42. Folios 44 y
45. La respuesta y sus anexos obran a folios 47 al
55. A folio 54 aparece un certificado expedido por el Ministerio del Trabajo el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014), en el cual se informa la inscripción y vigencia de la organización sindical FESRTRALVA C.T.C., así como la inscripción del señor Jorge Enrique Morales Murillo en calidad de presidente. A folios 51 y 52 obra copia del “Contrato de Prestación de Servicios” por un periodo de dos (2) meses, anexado a la contestación por el representante legal de FESRTRALVA, con fecha del siete (7) de enero de dos mil quince (2015), en cuyo objeto se indica: “El CONTRATISTA [Leidy Viviana Pacheco Rojas], de manera independiente, sin subordinación o dependencia, prestará los servicios de ASISTENTE ADMINISTRATIVA”. En la cláusula de honorarios se lee: “El CONTRATANTE [FESRTRALVA C.T.C.] pagará al CONTRATISTA por concepto de honorarios SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($664.000) mensuales”. Aportó fotocopia de una planilla “independientes” de pago simple del período de cotización febrero de dos mil quince (2015), en la que se indica como IBC de pensión (Porvenir) y salud (Nueva E.P.S.) la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($644.350), suma que corresponde al salario mínimo legal mensual vigente decretado para el año 2015. En dicho documento se observa que en las casillas atinentes a la identificación de la Administradora de Riesgos y la Caja de Compensación Familiar se indica “NINGUNA” (folio 53). Folio
48. El documento aparece a folio
40. Luz Adriana Cortes Torres. El escrito obra a folios 56 y
57. M.P. Alexei Julio Estrada (S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). Posición reiterada en la sentencia T-312 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Folio
57. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Folios 58 al
73. Folios 79 al
91. Folio
85. Folios 117 al
125. La demanda y sus anexos obran a folios 2 al
11. Los hechos aparecen ampliados en la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el siguiente sentido: “Yo vivo con mis padres, 2 hermanos y mi hija; mi mamá [es] ama de casa, mi papá es obrero en esta empresa que cité [se refiere a Recatam S.A.S.], y se gana como setecientos mil pesos mensuales, mis dos hermanos estudian, y el mayor es asesor y se gana el mínimo y el menor maneja un almacén y no sé cuánto gana, mi hija de 4 años está en guardería” (folio 15). A folio 8 obra fotocopia de la prueba inmunológica de embarazo con un resultado positivo, expedida el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) por la IPS Centro Médico La Misericordia. Los hechos aparecen ratificados en la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín (folios 14 y 15), en los siguientes términos: “[…] la señora Justine Agudelo, ella era mi jefe y quien me contrató el día 5 de septiembre de 2013, para la elaboración de bolsas industriales, ella es una prestadora de servicios, […], y ésta tiene más empleados; cuando yo estaba con ella éramos cuatro personas incluyéndola, el contrato fue verbal y pagaba por horas, a $3.000 pesos la hora, primero me dijo que trabajáramos de 6 de la mañana a 4 de la tarde, luego no había horario, pero trabajaba más de 10 horas; se trabajaba en esa microempresa de elaboración de bolsas industriales y está ubicada en la Zona industrial de Belén, […], dependiendo del trabajo me quedaba hasta más tarde y esperaba a mi papá, que si trabaja con la empresa Recatam S.A.S., cuyo fin es la reconstrucción de canecas y tambores; hasta el día en que yo salí la señora Justin[e] pagaba por horas, y actualmente está pagando por elaboración de bolsa. Yo trabaj[é] con esta señora hasta el 6 de junio de 2015, es decir, año y nueve meses continuos, ella dijo que solo paga por horas, y no pagaba prestaciones ni salud ni riesgos laborales o pensión…” (folio 14). En la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), al respecto se lee: “PREGUNTADA: ¿Manifieste al Despacho, en qué fecha le manifestó usted a la empresa o a su representante legal de su estado de gravidez, es decir, en este evento a la señora Justine, y si tiene testigos? CONTESTÓ: Yo le dije a Justine el día 25 de mayo de 2015, le dije que estaba en embarazo, y le mostré la prueba de farmacia, ella la vio, y habían dos compañeras más, Angui y Luci, ellas se dieron cuenta que yo le dije a Justine de mi estado,…” (folio 14, reverso). En la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, antes referida, se habla de las quincenas correspondientes al mes de mayo de dos mil quince (2015). A folio 9 aparece copia de una constancia de reclamación laboral realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en la Dirección Territorial de Antioquia, Grupo ACT, del Ministerio del Trabajo, con fecha del once (11) de junio de dos mil quince (2015). De dicho documento se extracta la siguiente información: contrato verbal con fecha de inicio del mes de septiembre de dos mil trece (2013); empleadora: Justine Agudelo; ocupación: operaria; salario: tres mil pesos ($3.000) la hora; horario: 6 a.m. a 4 p.m. domingo a domingo; observaciones: “La usuaria manifiesta que la empleadora actualmente le adeuda la suma de $847.500, correspondiente a las últimas dos quincenas. Además refiere que se encuentra embarazada y que por reclamar su pago la suspendieron del trabajo vulnerando su estabilidad reforzada. Adicionalmente ha recibido mensajes al celular humillantes donde le manifiesta la empleadora que plata no tiene y que va a tener que esperar y que es mejor que se quede en la casa. Por lo anterior considera que fue despedida injustamente por reclamar sus derechos. Reclama liquidación de prestaciones sociales, indemnización por despido injusto y todos los emolumentos a que tiene derecho como trabajadora. Finalmente la extrabajadora está protegida por el fuero de estabilidad reforzada”. A folio 10 aparece fotocopia de la citación que le fuera realizada a la señora Justine Agudelo por parte del Inspector de Trabajo Edgar Giraldo, radicado 2434, con la finalidad de surtir una audiencia de conciliación con Vanessa Guzmán para buscar una solución pacífica del conflicto. A continuación, obra fotocopia de la constancia de no comparecencia del citado No. 981 del nueve (9) de julio de dos mil quince (2015) Folio
12. Folios 16 al
20. Folio
16. Folio
17. Folios 21 al
25. Frente a estos puntos, señaló: “En todo caso yo si era empleada de la señora Justine Agudelo García y en la ampliación juramentada no me hice entender, mi intención no era decir que no tenía horario sino que mi horario no era fijo ya que como yo era quien le abría a mis compañeros el local me tocaba estar entre las 5 y las 5:30 am. También recibía órdenes, tanto así que por ello me tocaba madrugar más que mis otras compañeras, trabajaba hasta las 4:00 pm, se me ordenaba recibir los materiales y la producción que seguía, yo siempre acataba las órdenes que me impartían. Mi pago no era contraprestación, mi pago era un SALARIO solo que el mismo lo recibía por horas trabajadadas cada quince días, no por bolsas, y trabajé de manera ininterrumpida desde el 5 de septiembre de 2013” (folio 31, reverso). Aportó fotocopia de un mensaje de texto recibido de parte de su empleadora Justine el ocho (8) de junio de 2015 a las 11:51 a.m., en donde se lee: “Buenos días. Vanesa la situación laboral es bastante penosa tanto para mi (sic) como para uds. No tengo dinero en cuentas bancarias ni debajo del colchón. No eres la única que está esperando dinero y para este fin de semana no esperes su totalidad ni me presione (sic) no creas que me voy a endeudar mas (sic) y mucho menos atracar a nadie para cumplirte. Disculpe pero quedese (sic) en casa hasta ponerme al día con ud., no me queda de otra y no quiero […] problemas y además la empresa no quiso cooperar entonces yo veré como organizo mis entregas con los clientes. Que espere todo el mundo. Haa (sic) y gracias pero siempre te he otorgado todos tus permisos y te he entendido y me dañaste mi salida de hoy lunes…” (folios 34 y 35). Folio
32. A folio 36 obra fotocopia de la ecografía gestacional de fecha cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), realizada a Vanessa Guzmán. En dicho documento se concluye: “Biometría para 19 semanas + 3 días. Vitalidad fetal. Feto con actividad cardiaca y motora positiva”. También se indica como fecha de posible parto el primero (1) de enero de dos mil dieciséis (2016). Folio 32 reverso. Folios 42 al
45. La demanda y sus anexos obran a folios 1 al
21. A folio 6 obra constancia suscrita por la Enfermera Jefe de la Sala No. 4 del Programa de Hospitalización del Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle, Diana Isabel López, con fecha del diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015), en donde se lee: “Que la señora Ginna Erika Alegría con Historia Clínica No. 25282241 es paciente que consulta esta institución y se encuentra hospitalizada desde el día 08 de Abril de 2015”. Copia del contrato fechado el veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), aparece a folios 13 al
15. De dicho documento se extractan los siguientes datos: contrato: SDI-1800-288-2014; contratista: Gina Erika Alegría Mosquera; contratante: municipio de Guadalajara de Buga; objeto: prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la institución educativa Manuel Antonio Sanclemente y sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga; valor: dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000); duración: tres (3) meses y quince (15) días. En la cláusula cuarta correspondiente a la duración del contrato, se indica: “La duración del presente contrato es de Tres (03) meses y Quince (15) días a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio y en todo caso no podrá superar el día 31 de Diciembre del año 2014” (folio 14). A folio 17, obra fotocopia del oficio del veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), enviado por el Director Jurídico de la Alcaldía Municipal, Mauricio González González, al Secretario de Desarrollo Institucional, Julián Andrés Latorre Herrada, en donde le comunica que “existe certeza jurídica que el presente contrato, cumple con los parámetros establecidos por el Municipio, por lo que ésta Dirección imparte concepto jurídico favorable, para que continúe el trámite de rigor”. A continuación, obra fotocopia de una comunicación del Director Jurídico de la Alcaldía Municipal de Guadalajara, Mauricio González González, dirigida al Secretario de Desarrollo Institucional del mismo ente territorial, Julián Andrés Latorre Herrada, en la que imparte concepto jurídico favorable para la celebración del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión S.D.I. 1800-288 de 2014, de Gina Erika Alegría Mosquera (folio 17). A folios 7 al 11, aparecen fotocopias de las incapacidades médicas otorgadas a Gina Erika Alegría en el Hospital San José de Buga el dieciocho (18) de septiembre (2 días), el trece (13) de noviembre (2 días) y el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014) (3 días), y el veinte (20) de enero (3 días) y el primero (1) de febrero de dos mil quince (2015) (8 días). En la incapacidad médica del mes de septiembre se observa como diagnóstico (Dx) embarazo con catorce (14) semanas, dolor pélvico (folio 8). A folio 18 obra fotocopia de un derecho de petición dirigido por Gina Erika Alegría Mosquera a la Secretaría de Desarrollo Institucional, con fecha del veinte (20) de febrero de dos mil quince (2015), solicitando “el reintegro laboral por estado de embarazo y reconocimiento y pago de prestaciones dejadas de percibir”. Se observa un sello con constancia de recibido del veinticuatro (24) de febrero del mismo año. A folio 20 aparece fotocopia de la respuesta dada por el Secretario de Desarrollo Institucional, Jorge Humberto Vásquez Racines, en la que negó la anterior petición, y señaló: “[…] la terminación de la vinculación de la señora GINA ERIKA ALEGRÍA MOSQUERA, como contratista del Municipio en ningún momento obedeció a Discriminación de su situación de discapacidad o por estado de embarazo, toda vez que este despacho oficialmente no tuvo comunicación de este hecho. || Del otro lado es de aclararle que la vinculación de la señora […], se hizo a través de contrato de prestación de servicio, apoyo a la gestión conforme a la ley 80 de 1993, a la Ley 1250 de 2007 y [al] Decreto reglamentario 1510 de 2013, lo cual no configura un contrato de trabajo alguno. || Dicho contrato señalaba un recurso específico para la realización de Actividades de Apoyo en Archivo, con una fecha acordada y determinado por las partes en el mismo contrato. Lo que indicaba que una vez se consumiera el Recurso Público en el tiempo señalado se extinguía la relación contractual con el Municipio” (mayúsculas originales). Folios 22 y
23. Folios 44 y
45. Mauricio González González. A folio 41 obra fotocopia de la diligencia de posesión en el cargo de Director Jurídico de la Alcaldía Municipal, con fecha del primero (1) de enero de dos mil doce (2012). Folios 28 al
30. Folio
29. Folios 31 al
34. Folio
35. Folio
36. Folios 37 al
39. En el documento certifica la contratista que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social y ha cumplido con el pago de la seguridad social integral, tal como se evidencia en la planilla de pago número 8201294237. Folio
40. José Herney Sánchez Pizarro. Aportó como pruebas fotocopia de los siguientes documentos: contrato de prestación de servicios SDI-1800-288-2014; registro presupuestal No. 2014-09-0019 del tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014); registro presupuestal No. 2014-06-0089 del veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014); acta de iniciación del tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014); informes de gestión suscritos por la contratista con fechas del tres (3) de octubre, ocho (8) de noviembre, once (11) de diciembre y dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014); derecho de petición enviado por Gina Erika Alegría Mosquera a la administración municipal, con fecha del veinte (20) de febrero de dos mil quince (2015), y respuesta suscrita por el Secretario de Desarrollo Institucional, Jorge Humberto Vásquez Racines, el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015). Ver folios 47 al
67. Folios 68 al
72. Folio 71 (reverso). Folio
78. Folio
79. El informe está firmado por el ginecólogo obstetra Álvaro José Pinzón y el médico general Jorge Carrillo. Folios 90 al 105. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Folio 6. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Para una explicación de la fuente directa que el Constituyente de 1991 tuvo para establecer la procedencia de la acción de tutela contra particulares, ver la sentencia T-099 de 1993. Ver la sentencia T-198 de 2007 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Ver la sentencia T-233 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Este último caso fue estudiado en la sentencia T-233 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Un conjunto de supuestos fácticos que denotan la condición de indefensión puede consultarse en la sentencia T-277 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). También ver la T-1040 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). El tema puede ser ampliado en la sentencia T-371 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Ibídem. Sentencia T-769 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Sentencia T-827 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior; T-1670 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz), SU-544 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), SU-1070 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-827 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-698 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes) y C-1225 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). M.P. Jaime Córdoba Triviño. Posición reiterada en las sentencias T-656 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-222 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo). A folio 45 del cuaderno de revisión obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Luciana Cabrera Pacheco, con fecha de nacimiento del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Leidy Viviana Pacheco Rojas. A folio 36 obra fotocopia de la ecografía gestacional de fecha cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), realizada a Vanessa Guzmán. En dicho documento se concluye: “Biometría para 19 semanas + 3 días. Vitalidad fetal. Feto con actividad cardiaca y motora positiva”. También se indica como fecha de posible parto el primero (1) de enero de dos mil dieciséis (2016). A folio 17 del cuaderno de revisión, obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Matías Ruda Guzmán, con fecha de nacimiento del dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Vanessa Guzmán Rivillas. En el informe “R.I.P.S. EPICRISIS URGENCIAS” del Hospital San José, con fecha del ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015), firmado por el ginecólogo obstetra Álvaro José Pinzón y el médico general Jorge Carrillo, en el ítem enfermedad actual se lee: “Paciente que hace 2 meses luego de parto por cesárea presentó […] depresión postparto estando hospitalizada en el H. Psiquiátrico por 15 días…” (folio 79). Lo anterior indica que el nacimiento se dio en el mes de marzo de dos mil quince (2015). A folio 18 del cuaderno de revisión, obra fotocopia del registro civil de nacimiento de María José Ruda Guzmán, con fecha de nacimiento del treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010). En dicho documento se indica que la madre es Vanessa Guzmán Rivillas. Folio
39. Aparecen pruebas en el expediente que dan cuenta que la agenciada estuvo hospitalizada en el Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle en el mes de abril de dos mil quince (2015), y que presentó depresión postparto (folios 6 y 79). (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). Ítem 5.2., considerando
41. Se siguen de cerca las sentencias T-656 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). En esta sentencia la Sala Plena de la Corporación decidió unificar los criterios para el estudio de los casos de protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante en las diferentes modalidades contractuales. Estudió el caso de treinta y tres (33) mujeres que fueron desvinculadas de sus actividades laborales en estado de embarazo, y que solicitaron ante los jueces de tutela el amparo de su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Al respecto, ver la sentencia SU-070 de 2013, anteriormente citada. Sentencia T-005 de 2009 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En esa oportunidad se resolvió negar la protección a la estabilidad laboral reforzada derivada de la maternidad, a la salud, a la seguridad social y los derechos fundamentales de los niños, por considerar que la causa de terminación del contrato de trabajo fue la decisión unilateral de no prorrogar el contrato y que para la fecha en que se tomó la decisión la accionante no se encontraba en estado de embarazo. Sentencia T-120 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Sentencia SU-070 de 2013, anteriormente citada. Sentencia T- 180 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esta sentencia se tutelaron los derechos a la estabilidad laboral reforzada de una mujer que se desempeñaba como empleada de servicios generales en la Embajada de la República Islámica de Irán y que fue despedida estando en estado de embarazo. Sentencia SU-070 de 2013. Sentencia SU-070 de 2013. El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “PROHIBICION DE DESPEDIR. ||
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. ||
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. ||
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. ||
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”. El artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “PERMISO PARA DESPEDIR. ||
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. ||
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y
63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. ||
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano”. Sobre la ineficacia del despido de la mujer trabajadora en estado de embarazo, entre muchas otras, ver las sentencias C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-371 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-021 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. S.P.V. María Victoria Calle Correa), SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), T-656 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-138 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). Al respecto, la sentencia SU-070 de 2013, en el considerando 46, señaló que “[p]rocede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación” (negrillas originales). Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando
40. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando
40. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando
40. Al respecto, la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, precisó: “La jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado. Así, por ejemplo, en sentencia T-354 de 2007, la Corte estableció que pese a la duda sobre la notificación del estado de embarazo por parte de la trabajadora, se consideraba que los superiores jerárquicos debían saber del embarazo de la accionante “como quiera que ésta, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, contaba aproximadamente con 28 semanas de gestación, circunstancia que difícilmente puede pasar inadvertida por los compañeros de trabajo y por sus superiores jerárquicos”. En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de embarazo “es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la] condición de gravidez”. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5º mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras [sentencias T-589 de 2006 y T 578 de 2007]”. Ver la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que toma como fundamento los fallos T-487 de 2006 y T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Ver la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que referencia la sentencia T-145 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando
40. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.2., considerando
41. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando
44. Esta providencia señala que “[h]ay precedentes incluso cuando se trata de trabajadoras en período de prueba (T-371 de 2009)”. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.2., considerando
41. Ibídem. Ibídem. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando
46. Ibídem. La sentencia T-335 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) determinó que “[e]ste tipo de análisis debe realizarlo el juez de tutela, únicamente cuando existen indicios de afectación del mínimo vital del accionante o de algún otro tipo de derecho fundamental. En otros casos, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”. Ver la sentencia T-848 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando
46. Esta decisión se apoya en la sentencia T-1210 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Esta hipótesis fáctica fue examinada en la sentencia T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la accionante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de maternidad y los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro. También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta de Revisión) y las órdenes fueron similares. Cita original. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando
46. Ibídem. Ibídem. Ver, entre otras, las sentencias T-271 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-180 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-346 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-093 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-214 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esa ocasión la Sala Quinta de Revisión resolvió amparar los derechos de un trabajador que había celebrado con el demandado un contrato verbal de trabajo, en el curso del cual el empleador no le había pagado sus salarios ni lo había afiliado al sistema de seguridad social. Ordenó entonces el pago de las sumas adeudadas así como la inmediata afiliación de la trabajadora al sistema de seguridad social. M.P. Alexei Julio Estrada (S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla), ítem 5.3., considerando
46. Ambas partes aportaron como prueba el contrato de prestación de servicios firmado por ellas el siete (7) de enero de dos mil quince (2015) (folios 27-28 y 51-52). En dicho documento se identifican las siguientes particularidades: cargo: asistente administrativa; plazo: dos (2) meses; honorarios: seiscientos sesenta y cuatro mil pesos ($664.000) mensuales; entre otros datos. La comunicación indica que está dirigida a la Jefe del Departamento de Dirección de Atención al Cliente, pero no especifica de qué entidad (folio 33). Folio
33. Folio 33 del cuaderno de revisión. A folio 19 obra prueba de embarazo cualitativa con un resultado positivo, fechada el diecinueve (19) de marzo del dos mil quince (2015). A folios 40 a 43 del expediente de revisión aparece fotocopia de la ecografía 3D practicada por Leidy Viviana Pacheco Rojas el treinta (30) de mayo de dos mil quince (2015), en donde se lee: “FETOMETRÍA NORMAL PARA 21,3 SEMANAS”, lo que indica que para esa fecha contaba aproximadamente con cinco (5) meses y una (1) semana, es decir que para el dieciséis (16) de abril del año señalado, fecha en que se dio el despido, se encontraba próxima a cumplir cuatro (4) meses de embarazo. Folio
48. No se aportó ninguna prueba documental en donde aparezca la notificación de la terminación del contrato el ocho (8) de marzo de dos mil quince (2015). Folio 33 del cuaderno de revisión. M.P. Jaime Araujo Rentería. Esta posición fue reiterada en la sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada. S.V. Mauricio González Cuervo. S.P.V. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). Sentencia T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Folio
27. Folios 29 y
30. En dicho documento aparecen, entre otras, las siguientes funciones: recibir, revisar, registrar, clasificar y distribuir toda la documentación que ingresa a la organización; redactar y trascribir documentación confidencial de acuerdo a las instrucciones de la gerencia; mecanografiar textos en original y copias, tales como cartas, memorandos, documentos, actas, etc.; revisar y preparar la documentación para las firmas que se requieran; archivar y llevar el control de todos los documentos de la entidad; organizar la parte logística y coordinar todas las reuniones que se programen; atender a los funcionarios y público en general de manera directa y personal o telefónicamente que requieran algún servicio del Sindicato, y registrar hora de atención, trámite, citas, reuniones, etc.; atender el teléfono o fax, correo electrónico y realizar todas las llamadas telefónicas que se le soliciten; solicitar, recibir y distribuir todos los útiles de oficina; coordinar y ordenar las labores de mensajería y archivo, y ordenar y mantener limpia la sede de la organización. Si se observa bien, todas las actividades descritas requerían de la prestación personal del servicio por parte Leidy Viviana Pacheco Rojas. En el manual de funciones se indica que el jefe inmediato es el representante legal o los miembros del comité ejecutivo de FESRTRALVA y que las personas de servicios generales se encontraban a su cargo (folio 29). A folio 39 aparece fotocopia de los desprendibles de pago de nómina a favor de Leidy Viviana Pacheco Rojas, en donde se indica: en enero-2015 15, un salario de setecientos cincuenta mil pesos m.l. ($750.000), sin auxilio de transporte y sin descuentos a salud y pensión, y un valor neto a pagar de doscientos veinticinco mil pesos m.l. ($225.000); en febrero-2015 15 y en marzo-2015 15, un salario de setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). A continuación, obra fotocopia del recibo de caja (sin número) del quince (15) de abril de dos mil quince por la suma de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000), por concepto de “pago de nómina, mes de abril a secretaria” (folio 40). A folio 33 del cuaderno de revisión aparece fotocopia del desprendible de nómina correspondiente al mes de “ABRIL 2015 15”, en donde se relaciona un salario de setecientos veintiséis mil pesos m.l. ($726.000), con un auxilio de transporte de setenta y cuatro mil pesos ($74.000), y descuentos a salud y pensión de veintinueve mil pesos ($29.000) cada uno, y un valor neto a pagar de setecientos cuarenta y dos mil pesos m.l. ($742.000). A folio 31 se encuentra el “Acta de entrega de dotación por periodo laboral 2015”, a Leidy Viviana Pacheco Rojas, con fecha del treinta (30) enero de dos mil quince (2015). En relación con la existencia de un contrato realidad, la apoderada judicial de la accionante señaló: (i) en cuanto al horario laboral: “Leidy Viviana Pacheco Rojas, laboraba bajo la subordinación o dependencia del empleador durante jornada laboral de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes”; (ii) en cuanto a la subordinación y órdenes de su empleador: “[…], debía cumplir en cualquier momento, las órdenes o mandatos de su empleador o superiores, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, así mismo, su empleador le imponía reglamentos, los cuales debía cumplir por ser una trabajadora dependiente, ello consta en el manual de funciones”; y (iii) en cuanto al salario: “[…], percibía un salario como retribución del servicio, que en la manera ilegal de contratación denominaban honorarios, en los desprendibles de pago, más aún en el mes de abril de 2015 se puede corroborar que la cancelación mensual correspondía al pago de nómina por su trabajo” (folio 21 del expediente de revisión). Folio
32. Al respecto, la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando 46, señaló: “Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”. El artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3o. de la Ley 50 de 1990, establece: “El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente. ||
1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. ||
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. || PARAGRAFO. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea”. A folio 45 del cuaderno de revisión obra fotocopia del registro civil de nacimiento de Luciana Cabrera Pacheco, con fecha de nacimiento del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015). En dicho documento se indica que la madre es Leidy Viviana Pacheco Rojas. La apoderada judicial de la accionante no incluye la pretensión del reintegro de Leidy Viviana, y ello se aclara en el escrito de impugnación (folio 86 del expediente de revisión). Folio
19. Folio
17. Folio
17. Declaración de parte (folio 14, reverso) realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015). A folio 8 obra fotocopia de una prueba inmunológica de embarazo con un resultado positivo, fechada el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), practicada en la I.P.S. Centro Médico La Misericordia. En la declaración de parte realizada por Vanessa Guzmán Rivillas en el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), al respecto se lee: “PREGUNTADA: ¿Manifieste al Despacho, en qué fecha le manifestó usted a la empresa o a su representante legal de su estado de gravidez, es decir, en este evento a la señora Justine, y si tiene testigos? CONTESTÓ: Yo le dije a Justine el día 25 de mayo de 2015, le dije que estaba en embarazo, y le mostré la prueba de farmacia, ella la vio, y habían dos compañeras más, Angui y Luci, ellas se dieron cuenta que yo le dije a Justine de mi estado,…” (folio 14, reverso). Folio
16. Sentencia T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Folio 14, reverso. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.2., considerando
41. Ibídem. Folio 32, reverso. Al respecto, señaló: “[…] no pido el mismo (reintegro) toda vez que con las llamadas, mensajes y lo que ha conllevado este proceso las condiciones para prestar mi servicio no son las más óptimas ni para mí ni para mi bebé, además de que la confianza mutua se perdió…”. Ambas partes aportaron como prueba el contrato de prestación de servicios (folios 13-15 y 31-34). De dicho documento se extractan los siguientes datos: contrato: SDI-1800-288-2014; contratista: Gina Erika Alegría Mosquera; contratante: municipio de Guadalajara de Buga; objeto: prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la institución educativa Manuel Antonio Sanclemente y sus sedes en el municipio de Guadalajara de Buga; valor: dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000); duración: tres (3) meses y quince (15) días. En la cláusula cuarta correspondiente a la duración del contrato, se indica: “La duración del presente contrato es de Tres (03) meses y Quince (15) días a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio y en todo caso no podrá superar el día 31 de Diciembre del año 2014” (folio 14). Folio
36. Folio
8. A folio 12 aparece una constancia del veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), suscrita por el Rector de la Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente de Guadalajara de Buga, Mario de Jesús Salazar Arias, en la que se indica que la señora Gina Erika Alegría Mosquera, laboraba desde el tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) en prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial en la institución educativa y sus sedes a nivel administrativo, según el contrato S.D.I. 1800.288.2014, con una asignación mensual de setecientos setenta y seis mil pesos ($776.000). Asimismo, señala: “[…], hasta la fecha se encuentra vigente su nombramiento”. Folio
1. Folio
29. Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando
40. Al respecto, la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, precisó: “La jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado. […]. En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de embarazo “es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la] condición de gravidez”. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5º mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras [sentencias T-589 de 2006 y T 578 de 2007]”. Ver la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que toma como fundamento los fallos T-487 de 2006 y T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Ver la sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.1., considerando 40, que referencia la sentencia T-145 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). A folio 8 aparece fotocopia de la incapacidad referida, bajo la descripción de Formulario Médico General de la Fundación Hospital San José y firmada por el médico Jorge Carrillo. También se aportó fotocopia de otras incapacidades que le fueron otorgadas a la agenciada en el año dos mil catorce (2014), en el mismo centro hospitalario, a saber: el trece (13) de noviembre, por dos (2) días, y el diez (10) de diciembre, por tres (3) días (folio 7). A lo anterior se suma que en el informe “R.I.P.S. EPICRISIS URGENCIAS” de la Fundación Hospital San José, con fecha del ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015), firmado por el ginecólogo obstetra Álvaro José Pinzón y el médico general Jorge Carrillo (folio 79), en el ítem enfermedad actual se lee: “Paciente que hace 2 meses luego de parto por cesárea presentó […] depresión postparto estando hospitalizada en el H. Psiquiátrico por 15 días…” (negrillas fuera de texto). Lo anterior indica que el nacimiento se dio en el mes de marzo de dos mil quince (2015). Sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.2., considerando
41. Ibídem. Folio
48. Folios 54 y
55. Folios 56 al
58. Folios 59 al
61. Folios 62 al
64. Lo anterior se ratifica en el informe de actividades del período comprendido “entre 03 12 2014 al 17 12 2014”, suscrito por Gina Erika Alegría Mosquera y dirigido al Secretario de Educación Municipal (folio 40). Ver el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Cita original. Ver la sentencia T-1210 de 2008. Cita original. Folio
48. Según el parágrafo primero del artículo 21 del Decreto 785 de 2005. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004. Folio
12. Ítem 5.3., considerando
44. La Sala sigue la línea de decisión fijada en la sentencia SU-070 de 2013, para el caso # 11, correspondiente al expediente T-2.386.501, en donde una ciudadana firmó un contrato de prestación de servicios con el Municipio de Dosquebradas para “apoyo para la gestión cultural y artística en el municipio de Dosquebradas”, que tenía una duración de ocho (8) meses, plazo durante el cual quedó en embarazo. En esa ocasión, a juicio de la Sala Plena, se acreditaron los supuestos para la configuración de un contrato realidad (subordinación, salario y prestación personal del servicio), por lo que procedió a aplicar la regla correspondiente a los contratos a término fijo cuando el empleador conoce del estado de embarazo y desvincula a la trabajadora una vez vencido el contrato alegando esto como justa causa. Concluyó: “En este caso deberá ordenarse el reconocimiento de la licencia de maternidad (como medida sustituta del pago de las cotizaciones). Por otra parte, la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecieron. Teniendo en cuenta que, como se dijo, la peticionaria desempeñaba sus funciones en las oficinas de la Secretaría, y que prestaba un servicio de apoyo para la gestión cultural y artística en el municipio de Doquebradas que puede entenderse tiene una vocación de permanencia en el tiempo por tratarse, como lo afirma la actora, de “una obligación social del municipio”, la Sala concluye que las causas que dieron origen al contrato aún subsisten…”. Finalmente, explico que como se trata de una empresa del Estado, no ordenará el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Las labores de la accionante, según se detalla en la sentencia, consistían en: “(i) actualizar los inventarios de la Institución Educativa Manuel Antonio Sanclemente; (ii) llevar el kárdex de las entradas y salidas de los bienes muebles e inmuebles; (iii) actualizar el inventario existente sobre bienes muebles e inmuebles, y (iv) realizar el procedimiento para dar de baja los elementos que por su uso se encuentran en mal estado.”.