SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-102 12PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES-Debe hacerse desde la fecha que el actor presentó la acción de tutela hasta la fecha de su reintegro si es procedente o hasta el momento de vinculación mediante concurso (Salvamento de voto)Si bien comparto la orden de reintegro proferida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, no ocurre lo mismo en relación con la impartida para que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir “…desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado,…”. Estimo que dicho pago debe hacerse desde la fecha en que el actor presentó la acción de tutela a fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su reintegro si es procedente, o hasta el momento en que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso, como lo determinó esta Corporación en las sentencias SU-917 de 2010, T-656 de 2011, y T-961 de 2011Referencia: expedientes acumulados T-3.163.131, T-3.174.726 y T-3.220.610.Acción de tutela instaurada por Claudia Fernando Barreto Vásquez, Carlos Alberto Gómez Pareja, y Claudia Liliana Palomino Rojas, respectivamente, contra Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta; Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali; y la Gobernación de Santander, en su orden.Magistrado Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisión mayoritaria adoptada en el expediente T-3.174.726, donde el accionante es Carlos Alberto Gómez Pareja. Las razones para mi disenso son las siguientes:Si bien comparto la orden de reintegro proferida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, no ocurre lo mismo en relación con la impartida para que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir “…desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado,…”.Estimo que dicho pago debe hacerse desde la fecha en que el actor presentó la acción de tutela a fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su reintegro si es procedente, o hasta el momento en que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso, como lo determinó esta Corporación en las sentencias SU-917 de 2010, T-656 de 2011, y T-961 de 2011. Por ende, en relación con el pago de salarios y prestaciones, tampoco comparto lo dispuesto en la parte motiva del fallo, cuando al anunciar la orden que se impartirá a título de restablecimiento del derecho, se precisa que “…En caso de que el cargo del accionante haya sido ocupado por un funcionario de carrera, únicamente se ordenará el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el momento de la notificación de la presente providencia a la Fiscalía.”. En este evento la decisión a impartir debió ser ordenar el pago de salarios y prestaciones a partir de la fecha en que se solicitó la protección de los derechos fundamentales y hasta la fecha de posesión del empleado de carrera que ocupó su cargo, pues a partir de este último momento la demandada le dio alcance a las normas de carrera. El punto de partida inicial se explica por el hecho de ser el momento en que se invoca el amparo constitucional lo cual marca el hito que da lugar a su inicio.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado Auto 102 14(Abril 11)Referencia: Corrección de la Sentencia T-102 de 2012, Expedientes acumulados T-3.163.131, T-3.174.726 y T-3.220.610.Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.CONSIDERANDO:
1. En la sentencia T-102 de 2012, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolvió:“Primero: En el expediente T-3.163.131 REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A” el 16 de junio de 2011. En su lugar CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena del 15 de marzo de 2011 que amparó el derecho de la señora Claudia Liliana Barreto Vásquez como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria. En su lugar ORDENAR el amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resolución proferida por el Director Ejecutivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta por medio de la cual se declaró insubsistente sin motivación.Segundo: En el expediente T-3.174.726 DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali el 11 de julio de 2008, y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca el 8 de julio de 2010. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se ordenó desvincular al señor Carlos Alberto Gómez, del cargo de investigador judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cali. A título de restablecimiento del derecho ORDENAR REINTEGRAR, al señor Carlos Alberto Gómez al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.Tercero: En expediente T-3.220.610 CONFIRMAR el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Familia, Laboral de San Gil del 25 de agosto de 2011 que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Socorro, el cual amparó el derecho de la accionante como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria”.2. No obstante, en la parte motiva de esa misma providencia la Sala incurrió en un error por cambio de palabras, que podría llegar a influir en el entendimiento de la parte resolutiva antes destacada. En efecto, en el numeral 7.1., se produjo un error por haber cambiado la expresión “transitorio” por “definitivo” haciendo referencia al mecanismo de protección de la tutela. El fragmento en el que se produce el error es el siguiente:“En el caso de la señora Claudia Fernanda Barreto Vásquez quien fue vinculada al cargo de auxiliar administrativo grado III de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007 y declarada insubsistente mediante resolución número 015 del 6 de enero de 2011, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso público abierto y sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en provisionalidad, la Sala considera –siguiendo el precedente definido en la sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su hija menor”.
3. Sin embargo, en el mismo numeral 7.1. de la providencia, luego de explicar las razones por las cuales procede la acción de tutela, se expresa con claridad que esta se concederá “como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria, ordenando en su lugar, el amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resolución proferida por el Director Ejecutivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta por medio de la cual se declaró insubsistente sin motivación”. Lo anterior es perfectamente compatible con la parte resolutiva de la sentencia en la que también se ordena “CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena del 15 de marzo de 2011 que amparó el derecho de la señora Claudia Liliana Barreto Vásquez como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicción ordinaria”.
4. En anteriores ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando en una sentencia se producen errores de este tipo, es aplicable el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, norma en la que se establece que estos pueden ser corregidos en cualquier tiempo. En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, RESUELVE Primero.- CORREGIR el numeral 7.1. contenido en la parte motiva de la sentencia T-102 de 2012. En consecuencia SUSTITUIR del texto correspondiente al numeral 7.1. de la providencia en mención, por el siguiente: “En el caso de la señora Claudia Fernanda Barreto Vásquez quien fue vinculada al cargo de auxiliar administrativo grado III de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007 y declarada insubsistente mediante resolución número 015 del 6 de enero de 2011, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso público abierto y sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en provisionalidad, la Sala considera –siguiendo el precedente definido en la sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su hija menor”. Segundo.- ORDENAR a la Relatoría de esta Corporación que adjunte copia del presente auto a la Sentencia T-102 de 2012, con el fin de que sea publicado junto con ella en la Gaceta de la Corte Constitucional correspondiente. Notifíquese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistradoLUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistradoGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistradoMARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZSecretaria General ---pies de página--- Tutela presentada el 18 de febrero de 2011 Tutela presentada el 22 de noviembre de 2010 Tutela presentada el 9 de junio de 2011 Ver contestación de la demanda, folio 85, Cuaderno # 1 Respuesta a la acción de tutela, folio 6, Cuaderno # 1 Ver folio 289, Cuaderno # 1 Ver folio 129, Cuaderno # 1 Ver entre muchas otras, las sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003, T-949 de 2003, T-109 de 2009, T-186 09, T-396 de 2010. C-590 de 2005. “A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales”. T-462 de 2003. “En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado”. T-173
93. T-504
00. Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05 T-008 98 y SU-159 2000 T-658-98 T-088-99 y SU-1219-01 C-590 de 2005 Sentencia T-522 01 Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031
01. C-590 de 2005 Ver entre otras las sentencias T-838 de 2007, T-341 de2008, T-186 de 2009 y T-109 de 2009, en las que la Corte concedió el amparo contra providencias judiciales en firme que, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y desconociendo los precedentes constitucionales, negaron la nulidad de actos administrativos que sin motivación alguna desvincularon a funcionarios provisionales que ocupaban cargos de carrera. Vgr. sentencia T-597 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se concede el amparo transitorio a una empleada que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y que fue desvinculada del mismo mediante acto sin motivación, al encontrar probado que la accionante es madre cabeza de familia de un menor de 7 años y es deudora de un crédito de vivienda. En igual sentido, en la sentencia T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte decidió conceder el amparo transitorio de una empleada del Club Militar de Oficiales, quien fue desvinculada de un cargo de carrera mediante acto administrativo inmotivado, en consideración a que la accionante era madre cabeza de familia y que tiene un hijo de nueve años de edad que depende exclusivamente de ésta. Así mismo, en la sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte decidió conceder la tutela como mecanismo transitorio a una madre cabeza de familia, nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de enfermería y desvinculada mediante acto desprovisto de motivación. T-1206 de 2004 citada en la sentencia SU-917 de 2010: La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstas se proveen en propiedad conforme a las formalidades de la ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Ver entre muchas otras, las sentencias SU-917 de 2010, SU-250 de 1998, T-610 de 2003, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T 222 de 2005, T-108 de 2009, T-736 de 2009, T-396 de 2010. La sentencia T-109 de 2009 también recordó lo siguiente: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este punto se remonta a la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la cual la Corte indicó que debía motivarse la desvinculación de una notaria que ocupaba en interinidad un puesto de carrera. Después de ella se han dictado, entre otras, las siguientes sentencias que han confirmado esa línea jurisprudencial: T-800 98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610 03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-752 03, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-597 04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-951 04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1206 04, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-070 06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240 04, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-161 05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-031 05, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-123 05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-132 05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-222 05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-374 05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-392 05, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-660 05, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-696 05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-024 06, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-222 06, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-254 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-132 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-464 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-838 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-857 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-007 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-157 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-308 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-356 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Como bien se deduce de este listado, la posición jurisprudencial acerca de la necesidad de motivar las declaraciones de insubsistencia de las personas nombradas en cargos de carrera, en provisionalidad, es compartida por todas las salas de revisión. Por otra parte, es importante anotar que varias de las sentencias relacionadas se refieren a declaraciones de insubsistencia dictadas por el Fiscal General de la Nación”. T-222 de 2005 SU-917 de 2010, C-734 de 2000 SU-917 de 2010 SU-917 de 2010, SU-250 de 1998 SU-917 de 2010, T-552 de 2005, SU-250 de 1998, T-132 de 2007, T-308 de 2008, T-356 de 2008 Caso muy similar al que se estudia en cuanto se trataba de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y que fue declarado insubsistente mediante una resolución no motivada. C-514 de 1994: "Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades". T-1206 de 2004 En la sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró lo expuesto en la sentencia También en la ya mencionada sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sobre los cargos de libre nombramiento y remoción se dijo: “...como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el nominador.” T-610 de 2003 Ibidem Sentencia T- 1206 de 2004. T-384 de 2007 T-800 de 1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004 SU-250 de 1998 T-884 de 2001 SU-917 de 2010 Ibidem Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras. Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. T-597
04. En el mismo sentido, la T-054 05, T-838 07, T-1011 03, T-1206 94, T-070 06, T-104 09, T-951 04, T-010 07, T-010 08 y otras que se citarán a lo largo del presente fallo. La T-951 04 contiene un recuento exhaustivo de la línea jurisprudencial sobre el particular. Aunque la Corte ha reconocido que en algunos casos procede la tutela, como en se estableció en la sentencia SU-917 de 2010 Articulo 43 C.P La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada odesamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. T-1211 de 2008. T-692 de 2009 T-1080 de 2010 SU-389 de 2005 T-692 de 2009, T-646 de 2006, T-1086 de 2006, C-044 de 2004, C-964 de 2003, C-184 de 2003 SU-389 de 2005 T-1061 de 2006 Ver entre muchas otras, las sentencias T-752 de 2005, T-1159 de 2005, T-1061 de 2006, T-054 de 2005 “Artículo
73. Al iniciar el Período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere. Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. “Artículo
117. La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá exceder el término de ciento ochenta (180) días, en cada caso a partir del momento de la convocatoria. Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo o la misma sea superior a un (1) mes”. “Artículo
70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera. “Artículo
76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador. El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa”. Ver folio 35, Cuaderno # 1 SU-917 de 2009, SU-691 de 2011 Código de Procedimiento Civil, artículo 310: “Toda providencia en la que se haya incurrido en un error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1. y 2. del artículo
320. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.” Al respecto, se pueden revisar los siguientes autos: Auto 247 de 2012, Auto 054 de 2001, Auto 316 de 2006, Auto 085 de 2008, Auto 250 de 2008, Auto 060 de 2010 y Auto 084 de 2010.