ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-1015 10Referencia: expediente T-2520834Acción de tutela de Amparo, en representación de su hija menor, Sofía, contra la Fiscalía Seccional 230 de la Unidad de Delitos Sexuales y la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVAComparto la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-1015 de 2010, en tanto coincido en considerar que las autoridades judiciales contra las cuales se presentó la acción de tutela no incurrieron en las violaciones del derecho constitucional al debido proceso de la menor Sofía, cuya protección se pretendía. Como lo señala la sentencia, “[…] las resoluciones controvertidas [no] presentan […] defectos concretos [con] la entidad suficiente para minar la hipótesis fáctica de las autoridades accionadas […]”. En otras palabras, las providencias de los despachos de la Fiscalía no incurrieron en un desconocimiento abierto y grosero del acervo probatorio ni de los derechos fundamentales de toda persona menor, al haber decidido precluir y no continuar una investigación contra del padre de Sofía, por haber cometido acto sexual con menor de edad. No obstante, es preciso que aclare mi voto, para indicar mi posición respecto de consideraciones de la sentencia que parecen contradictorias, por entrar a hacer valoraciones probatorias que según la propia sentencia, no se han debido hacer.
1. Si se acepta el presupuesto de la decisión (que la tutela contra providencias judiciales es excepcional) y su conclusión (que en el caso concreto las decisiones judiciales no desconocen el margen razonable de decisión), no puedo acompañar afirmaciones que exceden las competencias del juez de tutela y desconocen las premisas de la decisión, por cuanto valoran y califican, en todo caso, las providencias judiciales analizadas. Algunas de las afirmaciones de las consideraciones de la sentencia son de este tipo y, en tal medida, no las acompaño. No obstante, debo precisar que otras afirmaciones que también son detalladas y específicas sobre la valoración de las pruebas, que en principio no parecería corresponder hacerlas al juez de tutela, sí las acompaño por considerar que en tales casos sí existían razones constitucionales para hacer tal comentario. A continuación paso a identificar cuáles consideraciones de la sentencia T-1015 de 2010 sobre la valoración de la pruebas me parecen excesivas, para las competencias propias de un juez de tutela, y cuáles no y por qué.
2. Si el juez de tutela concluye que una providencia judicial no desconoce los ámbitos de protección del derecho constitucional al debido proceso, que se adoptó dentro de un razonable margen de definición, está concluyendo que no tiene competencia para valorar o juzgar dicha providencia judicial. Por tanto, no puede la providencia entrar a valorar en detalle las pruebas que aceptó, no debía valorar. El juez de tutela debe tener alguna razón poderosa para poder justificar, constitucionalmente, que en sede de tutela se cuestione la decisión de un funcionario judicial dentro de un proceso ordinario, en especial si se concluye que la decisión judicial es razonable y no es absurda o arbitraria. Si se ha reconocido que en un caso no existe una grave violación de un derecho constitucional, el autocontrol judicial demanda guardar silencio sobre las cuestiones jurídicas tratadas en la providencia acusada.
3. En el presente caso se considera que no se incurrió en una violación al derecho al debido proceso de una niña, sin embargo, la sentencia realiza una serie de valoraciones concretas y específicas sobre las pruebas. Según las consideraciones previamente indicadas, la Corte Constitucional ha debido guardar silencio acerca de la valoración de las pruebas, en especial en aquellas ocasiones en las cuales no se incurrió en una violación al derecho constitucional al debido proceso, ni a otro derecho constitucional fundamental distinto. 3.1. Por ejemplo, en caso de existir un debate técnico en torno al efecto e impacto de una determinada afectación personal, no puede objetarse al funcionario judicial por guiar su debate a partir de un parámetro a partir de una de las respuestas aceptadas como plausible dentro del debate, salvo que tal elección sea evidentemente irrazonable. No se puede considerar que una persona tenga derecho a que un funcionario judicial de la República se abstenga de guiar sus razonamientos por una opción técnica legítima dentro de un debate judicial.Así, algunas de las afirmaciones parecerían ser inconsecuentes según la jurisprudencia constitucional, puesto que suponen una evaluación minuciosa de la valoración judicial de las pruebas cuando no se podría hacer. 3.2. De acuerdo con la sentencia T-1015 de 2010 existe una conclusión en las providencias judiciales analizadas que es ilegítima. A saber: ‘el interés de Amparo [madre de Sofía, la menor defendida] haya sido el de utilizar a su hija para vengarse de Miguel [padre de Sofía]’. Esta conclusión sería ilegítima por cuanto es una conclusión que se estaría obteniendo por la ‘aplicación’ de una regla de inferencia inválida: ‘el carácter vengativo de las mujeres (particularmente en el marco de un divorcio) y su injerencia absoluta sobre los menores’. Concluyó la providencia judicial acusada que la madre de la menor en el caso concreto, estaba vengándose del padre de ésta y utilizando para ello a la niña, sin importar la afectación de sus derechos. La conclusión del funcionario judicial que se crítica, dice la Corte en la sentencia, puede tener dos fuentes: (i) ‘un prejuicio social’; (ii) ‘la literatura psicológica referente al síndrome de alienación parental allegada por la Defensa al expediente’; en ambos casos se advierte, eran ‘ilegítimas’. En el primero de los casos la Corte podía entrar a hacer una valoración y crítica del razonamiento judicial, pero no así en el segundo.3.3. En tanto el juez de tutela considere que una decisión judicial se funda en una discriminación, especialmente cuando tal decisión es de carácter penal e involucra la protección de una persona menor de edad, ha de proceder a analizar cuidadosamente el razonamiento judicial. Sobre todo, si el juez de tutela concluye que el funcionario judicial de instancia dio un trato a una determinada persona fundándose en (a) un prejuicio sobre el comportamiento de una persona que pertenece a un grupo (b) identificado con base en un criterio sospechoso de discriminación, bajo el orden constitucional vigente.Cuando la sentencia indica que es probable que el funcionario judicial haya llegado a concluir cómo ocurrieron los hechos a partir de ‘un prejuicio social’ en contra de las mujeres está estableciendo, precisamente que se incurrió en una discriminación. No se puede dar un trato diferente a un grupo de personas con base en el argumento de que las personas de determinado sexo tienen un determinado comportamiento. El sexo, de acuerdo con el propio texto constitucional, es un criterio sospechoso de discriminación, es decir, es un criterio que tradicional e históricamente ha sido empleado para imponer cargas, privar de derechos o de garantías a las mujeres. 3.3.1. La intervención judicial en este caso no sólo está justificada, sino que estaba ordenada por el orden constitucional vigente. En efecto, los derechos de las mujeres, exigen del Estado la protección frente a decisiones judiciales fundadas en prejuicios de género.El artículo 2° de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, establece que dentro de los compromisos que adquieren los estados están los siguientes: ‘establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación’ (literal c); ‘abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación’ (literal d); ‘tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas’ (literal e); ‘adaptar todos las medidas adecuadas […] para modificar […] usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer’. El artículo 16° de la CEDAW se refiere expresamente al ámbito familiar, advirtiendo que el Estado debe tomar ‘todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares’. Expresamente, deben reconocerse ‘los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos’ y ‘los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional’; en ambas normas se advierte que ‘en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial’ (literales d y f del artículo 16, CEDAW). 3.3.2. Justifico por tanto, que la sentencia haya hecho una advertencia a la autoridad judicial, para que en lo sucesivo no se razone y llegue a conclusiones a partir de prejuicios discriminatorios en torno a la mujer. En efecto, señala al respecto la Sentencia lo siguiente, “La madre puede haber acudido a todos [los] profesionales debido a su preocupación por el bienestar de la menor o con el fin de conocer de la mejor manera posible la realidad de lo sucedido. Debe tomarse en cuenta que, como se indica en todas sus valoraciones psicológicas, Amparo sufrió una afectación especial con la separación y con la propia investigación del presunto abuso sexual sufrido por Sofía, de donde es plausible suponer que sus móviles se relacionan con la normal preocupación de una madre por sus hijas, en lugar de asumir la mala fe en las actuaciones de Amparo.Para la Sala, el carácter irrazonable de la inferencia que se estudia descansa en la aplicación de una regla de la experiencia ilegítima: el carácter vengativo de las mujeres (particularmente en el marco de un divorcio) y su injerencia absoluta sobre los menores.” No es adecuado que un juez concluya la ocurrencia de ciertos hechos (como el uso de los menores para vengar a quien fue el marido), sobre el supuesto de que las mujeres ‘son así’, ‘son vengativas’ o ‘se comportan de tal manera’. La conclusión de que una mujer realizó o no un acto no puede fundarse sobre los prejuicios que en torno al comportamiento de las mujeres se tenga, en especial en el contexto de una sociedad tradicionalmente patriarcal. Precisamente la protección especial que brindan lo criterios sospechosos en materia de igualdad buscan, entre otros objetivos, evitar que categorías tradicionalmente usadas para excluir a grupos de la población, sean el fundamento de razonamientos que pretendan demostrar y dar por probado que una persona concreta y específica realizó una determinada acción, en especial si la consecuencia de tal razonamiento tiene implicaciones de carácter penal. El juez debe llegar a la conclusión fáctica que corresponda, pero no sobre supuestos jurídicos ni prejuicios que constituyen discriminaciones prohibidas en el orden constitucional vigente. 3.3.3. También comparto que el juez constitucional apoye una providencia judicial que tiene por objeto pensar en el interés superior del menor. Así ocurrió con la decisión de la Sala de apoyar las providencias judiciales de la Fiscalía cuestionadas, en cuanto a su rechazo a la “sucesiva y sistemática realización de valoraciones psicológicas a Sofía.” Se trata de comentarios referentes a la valoración de las pruebas que ponen en tensión valores constitucionales, y por tanto, sustentan la intervención del juez de tutela en tales asuntos. Pero cuando la cuestión analizada carece de la dimensión constitucional mencionada, corresponde al juez de tutela abstenerse de valorar las decisiones judiciales adoptadas por otro funcionario del mismo carácter. Eso pasa con algunas de las consideraciones de la sentencia, como paso a explicar. 3.4. La segunda hipótesis sobre el origen del razonamiento de la providencia judicial incurre en el error mencionado. Esto es, considerar que la conclusión según la cual la madre de la menor actúa vengativamente hacia el padre, es ilegítima porque se funda parcialmente en ‘la literatura psicológica referente al síndrome de alienación parental allegada por la Defensa al expediente’, conlleva una intromisión inadecuada por parte del juez de tutela a asuntos que no son de su competencia.3.4.1. No debe un juez de tutela, por ejemplo, volver a evaluar las pruebas de un proceso, por considerar que el funcionario judicial incurrió en un error de valoración al asumir una posición legítima dentro de un debate científico que, el propio juez de tutela reconoce, no tiene una solución única y definitiva. En otras palabras, cuando un funcionario judicial de la República opta por razonar a partir de una teoría científica plausible, en un ámbito científico objeto de debate, no es dado al juez de tutela entrar a cuestionar tal decisión, salvo que demuestre que tal decisión era clara y evidentemente irrazonable y que afectaba o ponía en riesgo sin justificación jurídica, caros valores constitucionales.3.4.2. La sentencia no establece claramente porque no es legítimo que se emplee el síndrome aludido por parte de un funcionario judicial, aunque se sugiere que es por tratarse de una afección a la salud que no ha sido reconocida por algunas ciertos parámetros internacionales. ¿Concluye entonces de la Sala de Revisión que es inconstitucional tratar como malestares aquellas afecciones de salud no contemplada en los manuales y referentes internacionales mencionados? Parece que la respuesta es negativa, pues la propia sentencia se abstiene de afirmar que el síndrome en cuestión no puede ser empleado dentro de los razonamientos judiciales, simplemente llama a un uso con precaución del mismo, que no sustente una discriminación. Dijo la sentencia, “[…] Los argumentos sobre el “SAP” deben ser utilizados entonces con mucha precaución pues asimilar como regla de experiencia un esquema de manipulación de alguno de los padres sobre el menor (normalmente de la madre), de forma general y no con base en la evidencia del caso concreto, puede llevar a asumir una postura discriminatoria hacia sujetos vulnerables y a ubicar al menor en una situación de imposibilidad de prueba sobre los hechos del abuso.” 3.4.3. De forma similar, la sentencia hace valoraciones del material probatoria, que a mi juicio exceden las competencias constitucionales, en tanto no se justifican en una clara y evidente violación de los derechos constitucionales. Por ejemplo, la sentencia cuestiona las conclusiones que se obtienen del uso de palabras técnicas por parte de la menor; concluir ‘apresuradamente’ algo a partir del valor que se dio a la demora en la presentación de la denuncia por parte de la madre de la menor; o de la valoración que se hizo sobre las tensiones y sentidos, al menos parcialmente distintos, que había hecho la menor. Como la propia sentencia lo señala, la valoración del testimonio de una persona menor es compleja y delicada, por lo cual, el juez de tutela está llamado a respetar especialmente las valoraciones judiciales, salvo que estas sean claramente irrazonables y pongan los valores constitucionales, en juego. De hecho, se reconoce expresamente la complejidad para valorar el testimonio en cuestión dados los cambios que tuvo, pues como se dijo: “[…] es claro que la versión de la menor varió en el transcurso del tiempo; y, que algunas variaciones son de una entidad importante, especialmente porque en algunos relatos hay evidencia de abuso y en otros no se percibe esa posibilidad.” Las consideraciones de la sentencia entran a valorar las pruebas en un nivel de detalle que, según los propios presupuestos de análisis, no le corresponden al juez de tutela.
4. El uso de una inferencia ilegítima en un razonamiento judicial sólo debe ser objeto de análisis y reproche por parte del juez de tutela, si tal ilegitimidad afecta derechos y valores constitucionales. Al igual que una ley que sea reprochable desde el punto de vista de la técnica legislativa no es inconstitucional por ese sólo hecho, una sentencia que pueda ser criticable a partir de la lógica o la teoría de pruebas, no será inconstitucional por ese sólo hecho. En ambos casos se requiere que el error, de técnica legislativa o de argumentación, afecte valores constitucionales de manera clara y evidente.
5. Cuando se cuestiona una providencia judicial por incurrir en un defecto fáctico, no es deber del Juez constitucional volver a valorar el acervo probatorio, con el propósito de establecer cuál es la verdad procesal, y poder determinar así, si hubo o no una violación al debido proceso. El deber del juez de tutela no es el de repetir el análisis judicial ya hecho por el funcionario judicial correspondiente. No es su función volver a analizar lo que ya se analizó.El deber del juez constitucional en sede de tutela, en este tipo de casos, consiste en juzgar el análisis que el funcionario judicial hizo del acervo probatorio, no en repetirlo. Su función es establecer si al valorar las pruebas el juez ordinario incurrió en una conducta arbitraria o abusiva, si desconoció, de manera clara y grave las reglas básicas de la sana crítica. No es su deber establecer cuál ha debido ser la conclusión en caso de que él o ella, juez de tutela, hubiese sido el funcionario judicial natural y ordinario del caso. En otras palabras, el estándar de control constitucional, no consiste en establecer si el funcionario judicial aplicó los criterios de la sana crítica en el análisis probatorio de la forma como lo hubiese hecho el o la juez de tutela a la que correspondió conocer el caso. El criterio aplicable consiste en establecer si la decisión judicial cuestionada violó clara y abiertamente los principios de la sana crítica y con ello afectó derechos fundamentales constitucionales.
6. En palabras de la Corte Constitucional, “[…] la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional. Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, [—insiste la Corte—] la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso. ” [subrayas, fuera del original].7. Así, el juez de tutela se ha de ocupar tan sólo de las violaciones de grave entidad al principio del debido proceso (el llamado debido proceso constitucional), no porque las demás violaciones no sean controlables. Es por que las de menor entidad, son objeto de control por parte de las instancias ordinarias, mediante los recursos que todo estatuto procesal ofrece a las personas para corregir las actuaciones judiciales que sean contrarias a las reglas propias del debido proceso. Los errores de técnica judicial sólo son controlables en sede de tutela si afectan gravemente derechos constitucionales. Tal es, el sentido en el cual aclaro mi voto a la sentencia T-1015 de 2010.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada INTERVENCIONES DE LA MENOR SOFÍA ANTE LAS DISTINTAS AUTORIDADES Y OTROS PROFESIONALES QUE LA ATENDIERON.(ANEXO 1)A continuación se presentan las intervenciones concretas de Sofía, así como las observaciones específicas de los distintos profesionales que tuvieron contacto con la menor, en relación con los hechos investigados y con el estado psicológico de la menor.1. El 26 de octubre de 2004, Sofía expresó ante el INML (Investigación penal; c.o. 1; fl. 7):“Los juegos con mi papá son chéveres porque jugamos chévere y mi papá me hace reír porque es chistoso, cuando me hace cosquillas, cuando hace las caras chistosas, jugamos balón en el suelo, encimas de las camas, en un parque, jugamos parqués, hacíamos experimentos de agua, mi papá me decía cómo se hacía y la parte mía era pasarle las cosas que necesitaba aparte del agua. En el baño, mi papá me alzaba para que tocara el agua arriba, me alza, yo abro las piernas, para sostenerme de las piernas en el pecho del papá, estiro la mano y toco el agua, lo abrazo con las piernas. Afuera en la esquinita de la casa llenábamos un baldecito o un sartén de juguete y salíamos a hacer el experimento”. Consignó el médico legista que la menor evidenciaba “adecuada orientación en persona, en tiempo y espacio, [y que se encontraba] estable emocionalmente”
2. En informe de visita domiciliaria llevado a cabo por la psicóloga del Icbf, Reny González, el 11 de noviembre de 2004, se expresó:“Algunos relatos de Sofia hacen alusión a las expresiones afectivas de su padre, tanto en el pasado como lo sucedido en la (ultima visita (octubre 30 y 31 del presente año) (sic). Respecto al pasado refiere el juego del “caballito en la ducha”, “abro las piernas, (se ayuda gestualmente en descripción, y se entiende que rodea la cintura de su padre con sus piernas), mientras él flexionando sus rodillas, aleja y acerca la niña a la regadera, y Sofia con su brazo juega a tocar la regadera. También recuerda el juego del “caballito”, en otros espacios diferentes al baño diario: sentada con las piernas abiertas, salta sobre las piernas del padre”. “Al parecer la decisión de la conciliación de 29 de octubre de 2004, en la cual se acordó “acompañamiento de un familiar durante las visitas del padre”, precisamente por los indicadores de presuntos actos sexuales abusivos del padre hacia la niña no se cumplió en la visita de octubre 30 y 31, la niña al respecto relata: dormimos con mi papá y mi hermanita en la misma habitación y con los juguetes hace la demostración de la forma como se distribuyeron: el padre en la parte superior de camarote y las dos niñas en la parte inferior. Comenta que el padre le dijo que los juegos del caballito y la estrella eran parte del pasado, que los olvidara, porque no iban a volver a jugarlos. Finalmente comenta que al día siguiente se bañaron con su padre y él con el estropajo la restregaba en forma rapida (sic) por todo el cuerpo y que ella sentía “rico”, (su expresión parece indicar que la forma como el padre lo hacía no le causaba dolor alguno)”. Posteriormente se establecieron algunas observaciones relativas al adecuado desarrollo de Sofía para su edad, su buen autoconcepto, autoestima, y se expresó en las conclusiones: “En cuanto a la relación con su padre al parecer en el pasado se dieron conductas sexuales abusivas y en la actualidad hay riesgo de abuso sexual por cuanto (i) se incumplió el acuerdo de visitas firmado el 29 de octubre de 2004 ya que el padre compartió habitación y ducha en la mañana con la menor “con contactos corporales que analizados desde el contexto de la ludopatia (sic) que sufre el señor Miguel se convierten en indicadores de riesgo ante posibles conductas de abuso sexual. || Es importante aclarar que la ludopatía (sic) es una adicción, la cual desde el DSM IV, unas de las características (sic) son la obsesión y la compulsión, lo cual permite explicar cómo estas personas no tienen un control sobre sus actos; por lo cual se sugiere ... se regulen las visitas del padre, de tal forma que Sofia y su hermana, no duerman fuera del hogar materno y que el familiar o familiares que van a acompañar las visitas ... firmen compromiso ... para evitar riesgos de actos sexuales abusivos del padre con sus hijas”.
3. Certificaciones de la psicóloga del colegio de Sofía (aportadas por la parte civil), en las cuales se da cuenta de las siguientes situaciones:3.1. De 8 de febrero de 2005: “La niña Sofía llega a enfermería con síntomas de temperatura normal, escalofríos, enfriamiento en menor y pies, palidez y desaliento. || en el momento de preguntar a la niña si ingirió algún alimento, expresa una serie de frases como: “Es que cuando voy donde mi papá, él me pone a jugar con los primos a las cartas y en el computador. Lo de los casinos donde mi tía (…) y a mí no nos gusta. El papá de mi papá hizo un pacto con el diablo y llegó otra alma y esa alma está ahí y ahora mi papá tiene dos almas y yo ahora soy un diablito”. || Estas expresiones las hizo manifestando angustia y temblor. Su situación física la está manifestando desde el día de ayer lunes [7 de febrero] en el inicio de la jornada. || Desde el año anterior, hemos evidenciado cambios emocionales en la niña, que según testimonio de la madre, son ocasionados luego de las visitas a su papá los fines de semana”.3.2. De 24 de febrero de 2005: “De acuerdo con los cambios emocionales que han estado evidenciando en Sofía, consideramos de suma importancia un proceso terapéutico de Psicología, que permita evidenciar las causas reales de su comportamiento y con esto, poder determinar las acciones más adecuadas a llevar a cabo con la niña dentro del colegio”. 3.3. De 30 de marzo de 2005: “De acuerdo con su solicitud, me permito informarle que esta remisión a valoración psicológica se hace necesaria, ya que la niña se refiere a contactos sexuales con su padre (me toca con su pene), percibiéndose afectación emocional”.4. Al ser remitida a valoración por problemas íntimos, los doctores Carlos Mantilla y Sonia Peñuela (psiquiatra y pediatra adscritos a la EPS Sanitas), explicaron en la historia clínica de la menor:“[Paciente] amable y colaboradora, responde con claridad y precisión a preguntas sobre orientación en e. y p. no hay trastornos de tipo psicótico (alucinaciones o delirios), explica que tiene miedo de encontrarse con su padre por que “el me va a tocar” y asegura que no quiere verlo, las afirmaciones son hechas por la niña sin respaldo emocionmal (sic) intenso, mas bien como afirmaciones tranquilas. (L)as palabras que usa son demasiado técnicas (“vulva” por ejemplo), sugiriendo con ello que las toma de la jerga adulta a su alrededor, no hay signos de depresión. (E)l lenguaje es normal y su actitud en la entrevista también (responde y cuando se la deja de interrogar se aburre y juega tranquilamente por todo el consultorio” Sobre un posible abuso sexual, consignó la doctora: “dado que la paciente ya está en proceso ante icbf ..., fiscalía, comisaría de familia, no parece necesaria la nueva notificación; sobre “trastorno adaptativo ansioso”, señaló “se remite la niña para manejo regular en psicología, actualmente asiste de manera irregular a psicóloga amiga de la madre (Dra Sandra Acero)”.
5. Informe de la asociación creemos en ti, suscrito por la psicóloga Luz Stella Rodríguez (19 y 25 de febrero de 2005):“Fecha y lugar de la valoración: Bogotá, Febrero 19 y 25 de 2005.[En relación con el comportamiento de la menor]: “La presentación personal de la niña es adecuada y limpia... hace contacto visual, mostrándose amable y colaboradora... La niña contesta sin exagerar detalles pero dando una información completa, siguiendo una coherencia lógica, mantiene el contacto visual, utiliza un tono de voz adecuado, su gesticulación se evidencia exacerbada pero articulada con la conversación... Esta orientada en tiempo y espacio. || Frente a la figura del psicólogo refiere “He ido donde muchos psicólogos, los psicólogos ayudan a la gente que está mal. Como mi papá que tiene una enfermedad que se llama ludopatía, el se jugo (sic) toda la plata y a mi no me gusta que me toco (sic) la vulva. Vengo para contar las cosas que paso (sic) entre mi mima y mi papá y yo y mi papá. || Sofía denomina a los genitales masculinos “pené (sic) y testículos” y a los genitales femeninos “vulva y senos”. Sobre el relato de los hechos, se consignó en el informe “Con mi papá jugábamos a la estrellita, cuando yo estaba sin ropa el me daba vueltas como una estrella, me colocaba una mano en la cabeza y otra en la vulva. También jugábamos al caballito, cuando estábamos en la ducha, el me cargaba, yo le ponía las piernas en la cintura y el se hacia para arriba saltando y me decía que alzara la mano para tocar la ducha. Mi papa me dijo que olvidara esos juegos, que el hacia eso pero cuando yo estaba pequeña, pero eso no es cierto, porque eso pasó hace poco”... [En cuanto a la figura paterna señaló] “mi papá veia cosas de sexo y tenia otra mujer, me siento mal los domingos cuando lo veo, meda (sic) stress (sic) cuando me toca verlo, me da vomito (sic), dolor de estomago (sic), ya no quiero visitar a mi papá sino a mis primos. No quiero verlo porque me da miedo que me toque otra vez y porque el juega. Mi papá no me toca desde que nos separaos”. “el ultimo (sic) domingo que visite (sic) a mi papa (sic), llegue (sic) al colegio enferma, y como en el colegio hay una psicóloga le dije lo que no me gusta. Mi abuelito hizo un trato con el diablo yo se eso porque por las noches cuando rezo Dios me habla”.[Interviene Amparo]: “Con respecto al padre de Sofía, Amparo refiere “el veía pornografía infantil, yo lo sorprendía viéndola en el computador y masturbándose, cuando lo confrontaba el se vestía y se iba. Cuando me ponía muy insistente el me pegaba. En una ocasión lo sorprendí viendo estupro y yo le dije que se fuera de la casa o le contaba a la familia lo que el (sic) hacia (sic) el me dio un punta pie y lamentablemente Sofía vio todo esa escena (sic).”[Área psico-emocional]: “De acuerdo al relato de Sofía se presenta un alto nivel de ansiedad ante las visitas con el padre y ante la posibilidad que las mismas se reanuden. || Sentimientos de ambivalencia hacia la figura del padre || se evidencian pensamientos intrusitos con respecto a la situación de abuso. “me acuerdo mucho de lo de mi papá, cuando el se alborotaba”. || Sus temores y preocupaciones se centran en la posibilidad de reanudar las visitas con el padre, en que este la toque nuevamente y continué (sic) jugando. || Se evidencian pensamientos distorsionados propios de la situación familiar que vive actualmente, su desarrollo cognitivo es adecuado para su edad cronológica”. [Concepto general]: “En consulta Sofía se muestra abierta, expresiva, con gran fluidez verbal, y una estructura mental superior a sus pares. El relato de Sofía acerca del abuso sexual es lógico y coherente. Se evidencian sentimientos de ambivalencia hacia la figura del padre. || Se recomienda suspender visitas ya que las mismas afectan negativamente la esfera emocional de la niña, y pueden facilitar una situación de riesgo”. [Plan de tratamiento]:“Prevención de abuso sexual || Identificación de situaciones de riesgo. || Estrategias de afrontamiento ante situaciones de abuso || Expresión de sentimientos hacia el abusador. || Manejo nominación y expresión de sentimientos relacionados con el abuso sexual. || Manejo de sentimientos de ambivalencia hacia el padre. || Educación”.7. Alexánder Vargas, psiquiatra de la asociación Creemos en ti: “Hechos: “Según se extrae de la Historia Clínica, Sofía, fue víctima de Abuso Sexual, por parte de su padre Miguel, descripción que reposa en los archivos correspondientes.... Es solicitada la valoración de psiquiatría por parte de psicólogo tratante en vista del compromiso familiar y de pareja existente para el futuro círculo virtuoso y o vicioso de convivencia de la menor, asociado a posible presencia de sintomatología relacionada para la menor con terrores nocturnos y posible trastorno de estrés agudo vs. post-traumático existente”.[Antecedentes psiquiátricos]: “Niega previos a los actuales. Asisten madre de la menor y la menor citada. Sofía niega sintomatología que se relacione con terrores nocturnos y trastorno de estrés agudo y o postraumático. Amparo manifiesta que la menor posterior a octubre 04 fecha en la que se entera del abuso sexual de su hija por parte de su esposo, Sofía presenta pesadillas, sonambulismo, estados constantes de ansiedad, bloqueos de pensamiento y flash backs (sic), entre otros”.Discusión:“Se trata de una menor de 6 años de edad Sofía, quien proviene de un hogar de estrato socio económico medio alto, con la presencia de figuras parentales materna y paterna, con eventos de violencia de pareja –padres- presenciados por la menor y evidencia de maltrato psíquico y sexual sufrido por la menor, siendo el agresor su padre biológico refieren menor e hija de manera resonante. || durante las valoraciones y sesiones de tratamiento psiquiátrico, se evidenció una menor con grandes recursos cognitivos, inteligencia promedio alta para su edad, gran capacidad de raciocinio y alto nivel resiliente para la resolución de conflictos. Presenta grandes rasgos de formaciones conductuales narcisistas e histriónicas, evidenciando imagen en espejo de la menor hacia su madre, deseando ser una prolongación de la misma. en exploraciones lúdicas y metafóricas dennota (sic) los rasgos de su conducta descritos, manifestando la lesión sufrida por una figura masculina de autoridad. Su deseo de nominación la lleva a tomar narrativas superiores para su edad cronológica, augurando a futuro pobre tolerancia a la frustración. || Su gran capacidad de raciocinio la ha de llevar a un posible buen pronóstico de tratamiento, lo cual ya se hace manifiesto de forma inicial. || Amparo se muestra severamente afectada por lo sucedido, con gran teatralidad y prueba de realidad acorde a los hechos magnifica sus comentarios, evidenciando altos rasgos de histrionismo y narcisismo en su estructura personal, lo cual hace que la lesión sufrida por su hija sea sufrida como por sí misma. Es clara su severa herida narcisista frente a su vida de pareja y rol materno existente”.Conclusiones: “La menor Sofía posee una estructura mental superior para su edad en cuanto a la elaboración de planes y resolución de conflictos, con buenos recursos internos que le permiten el enfrentamiento de eventos traumáticos, pero que han de ser canalizados por personal especializado en salud mental para tomar un refuerzo balanceado y que no la prospecten a rasgos disarmónicos de futura personalidad. || La menor ... no presenta durante las valoraciones ... signos o síntomas que determinen la actual presencia de un trastorno mental de tipo terrores nocturnos, estrés agudo y o post-traumático, o asociados, que requieran apoyo psicoterapéutico asociado actual frente al abuso sexual sufrido. || La señora Amparo se encuentra severamente comprometida en su afectividad y estructura personal ante el abuso sufrido por su hija por parte de su progenitor, lo que nos lleva a la recomendación urgente de apoyo psicoterapéutico especializado en salud mental que le permita seguir su funcionamiento efectivo en áreas de convivencia || Frente a la autoría de la agresión sexual de Sofía por parte de su padre, existiendo de base cercanía afectiva, no se recomendaría a la fecha contacto de la víctima con el agresor desde el punto de vista psiquiátrico, en pro de un tratamiento integral y efectivo para la menor”.8. Informe de consulta domiciliaria realizada por Jimena Velásquez Ángel (5 de marzo de 2005. c.o.1 fls. 49-52).Relato o desarrollo de la visita:“… Amparo manifiesta que “esto ha sido muy difícil porque Mguel es adicto a la pornografía infantil una vez lo encontré masturbándose viendo a un Sr. de cincuenta años con una niña como Sofía y siempre pensé que era que yo no le daba lo suficiente para satisfacerlo en la parte sexual” [posteriormente, Amparo indicó que Miguel la habría agredido en presencia de su hija, que padece de ludopatía y estuvo en terapias que nunca terminó; refiere su preocupación porque el señor Miguel confunde a los abogados y al abordar el asunto de los “juegos” menciona como fuente de su preocupación el que Sofía le haya mencionado el “juego de la estrellita”]: “porque la niña me [dice] mi papá me coge la vulva cuando jugamos a la estrellita, me empece (sic) a preocupar porque Miguel no expresa afecto y no jugaba con las niñas no les daba ni un beso” (…) [En relación con el comportamiento de Sofía en el hogar, expresa]: “mostraba todos los indicadores, ahora a veces porque hace un gesto de miedo y ansiedad y ya la conozco todavía tiene pesadillas, del comportamiento me preocupa que me dice mamá porque (sic) el pene a veces es grande y otras veces pequeño? (sic), luego dice porque (sic) mi papá a veces orina amarillo y otras blanco como natas son cosas que me va diciendo sin preguntarle sino (…) que se acuerda, habla de natas porque le dio vaginitis”. (Se conserva la redacción del original). Al final de la entrevista, la trabajadora social citada le hace algunas preguntas a Sofía, que reposan en su informe en los siguientes términos: “Se le pregunta a Sofía como se siente, refiere “bien”. Luego se le indaga por la relación con su familia... “con mi mamá excelente con Victoria ahí porque pelea por todo ...”. Se le interroga por las actividades que realiza en el tiempo libre, expresa “estaba en curso de culinaria en el colegio pero me voy a cambiar por artes”. Finalmente se le pregunta si desea contar algo, manifiesta “Sí, mi papá a veces tenía el chichí blanco y yo estaba cerca de él, había violencia porque tiro (sic) a mi hermana al corral y a mi mamá le pegaba y entraba a jugar a un Sr. y me enseñaba” (La transcripción es literal).
9. Evaluación de la psicóloga Clemencia Ramírez. Sobre los antecedentes de la menor:“Al parecer el desarrollo de la niña en los primeros meses de vida, estuvo dentro de parámetros normales. Teniendo en consideración el ambiente familiar disfuncional en el que la niña se desarrollaba. Es de especial interés, que los niños expuestos a distintas situaciones de violencia en la temprana infancia y a experiencias de abuso son más vulnerables a desarrollar trastornos de comportamiento en una alta probabilidad. Ella comenta situaciones de la vida diaria en relación con el colegio donde tiene amigos y habla con ellos. No se menciona ninguna enfermedad o trastorno evidente de parte de la familia o en el proceso de desarrollo de a niña. La situación a considerar es la experiencia traumática de abuso que no fue objeto de la presente evaluación”. “Los dibujos muestran varios indicadores emocionales que manifiestan alteraciones en el desarrollo emocional. Los análisis que se hacen de estas pruebas corresponden a análisis elaborados desde la perspectiva de desarrollo de Rutter y Sameroff. La figura humana muestra una desorientación y confusión con el rol sexual y la identidad, aparece una figura masculina de gran proporción lo cual es un indicador de dificultades con la imagen y la percepción de la misma, la figura masculina tiene rasgos agresivos como lo son la presencia de dientes y la expresión de la cara, Los (sic) ojos vacíos indican una dificultad para observar el mundo circundante que es vivido como amenazante al igual que la vivencia misma de la figura masculina. Los brazos cortos y sin manos es una evidencia de la distorsión que tiene la niña de la imagen corporal desde el punto de vista de desarrollo no corresponde a la edad. La falta de manos muestra la dificultad de la niña para conectarse con los sentimientos y para conectarse con los demás de forma espontánea, Los (sic) detalles del dibujo como los pies grandes, son evidencia de la inseguridad que la niña presenta a nivel interno. En general se muestra en el dibujo, dificultades con la imagen corporal, la identidad y la sensación de inseguridad y vacío emocional. En los dibujos que hacen referencia a la familia la percepción de sí misma es coherente con lo anterior, hay omisión de los brazos, que no es un rasgo esperado para la edad de Sofía, por lo que este debe ser considerado indicador clínico como se mencionó anteriormente. Nuevamente, se presentan los ojos vacíos evitando presenciar la realidad. La posición del dibujo muestra los ojos vacíos evitando presenciar la realidad. La posición del dibujo muestra inseguridad y la sensación de que no se encuentra en una realidad firme que le permita el ajuste. El padre es dibujado del mismo tamaño y con rasgos evidentemente agresivos, las figuras son grotescas y desproporcionadas lo cual refleja el ambiente nocivo en el que se encuentran los distintos miembros de la familia”.
10. Valoración de Mónica Vejarano de 7 de abril de 2005. (…) La terapeuta (sic) la preguna (sic) a Sofía, ¿Qué es lo que m as (sic) te gusta hacer con tu mami? “me gusta salir a p asear, ir al parque de diversiones, ir a comer helado, salir al humedal de Niza Antigua, porque yo me crié allá. || ¿Qué no te gusta hacer con tu mami? “nada, me encanta todo lo que hago con mi mami.” || “¿Qué te gusta hacer con tu papi? Nada, antes por mi mama (sic) nos llevaba al parque un ratico, como 10 minuticos” || ¿Qué no te gusta hacer con tu papi? “nada en definitivo, jugar unos juegos que el juega conmigo.|| ¿Qué juegos son esos? “a la estrellita y me daba la vuelta poniéndome la mano en la vulva y dando el bote totalmente, unas veces con calzoncitos y otras sin calzoncitos. || El otro juego en el baño se llama, el caballito, el me subía sobre su cintura y me rozaba con el pene, la vagina. || Hay otro juego que mi papá, no le puso nombre en dondo yo pasaba por debajo de las piernas de el (sic), como si fuera un puente, rozando mi frente con su pene. El hacia (sic) chichi blanco y me pegaba las natas, unos bichitos en la vulva”. ¿Dónde jugabas esos juegos con tu papi? “En el baño de mi casa” ¿Estabas sola con tu papi en el baño? “a veces sola, otras veces con mi hermanilla (sic), ¿Podrías, (sic) colorear la figura con las partes del cuerpo que utilizabas en los juegos con tu papi? “algunas veces me toco (sic) los senos, la barriga, los codos y las rodillas. Se me olvido (sic) poner la vulva, la puedo poner ahora?”, La terapeuta responde, si estaba involucrada en los juegos con tu papi?, “si, entonces voy a ponerla en el circulo (sic) ¿Tu papi, te pidió que lo tocaras en alguna parte? “el no me dijo que lo tocara en ninguna parte privada, para que yo no le dijera a mi mama (sic) y no me diera cuenta que eso era mal. ¿Cómo es lo del chichi (sic) blanco? El tenia (sic) el pene parado y le salía el chichi (sic) blanco ¿Cuándo, le salía el chichi (sic) blanco?” Cuando jugábamos” ¿Tu ves a tu papi muy seguido? “ya no veo a mi papa (sic), porque me suspendieron las visitas, cada vez que lo iba a ver me enfermaba pensando que me iba a volver a tocar” ¿Cómo decidiste contarle a tu mami? “No, no decidí, sino que cuando mi mama (sic) saco (sic) a mi papa (sic), yo le conté a mi mama (sic), lo que el (sic) me hacia (sic)”¿Tu papi hacia (sic) mas (sic) juegos contigo? “Si, los de la cama, en la cama con ropa interior y a veces sin ropa interior, sentada y me hacia (sic) quedarme encima del pene para leerme un cuento y se la pasaba metiéndose la mano en el bolsillo”. || “Otro juego, nos acostábamos así ... y la tocaba el pene (sic) con la vulva y cuando era enanita le tocaba el pene con los pies”. ¿Sofía, hay algo mas (sic) que me quieras contar de los juegos con tu papi? “No, no jugábamos nada mas (sic)” (…).11. La remisión de la psiquiatra Isabel Cuadros Ferre a Creemos en ti.“Se trata de una niña bien arreglada, verbal, colaboradora, quien relata a la entrevista: “Mi papá me tocaba en m mis partes íntimas y eso a mi no me gustaba, me tocaba la vulva. Cuando este (sic) pasaba en la ducha, tenía el pene parado y le salía un chichi (sic) blanco, como esa lámpara (señala con un dedo a la pantalla blanca de una lámpara del consultorio)” || Al preguntársele cuantas veces ocurrió que la tocara en los genitales, dice “muchas veces”. || Adicionalmente, refiere que “otra veces (sic) jugábamos a las estrellitas, y entonces me daba besitos en los senos, los cachetes, los brazos y los codos” siempre cuando su madre no estaba o estaba dormida”. Cuadro clínico: “Durante la época del abuso sexual, presentaba pesadillas, angustia marcada. Las pesadillas consistían “en que se derretía”. Antecedentes de salud. Vaginitis, con flujo vaginal fétido, a repetición, atendida en Sanitas. Diagnóstico psiquiátrico. Síndrome post-abuso sexual.”
12. Declaración de Sofía ante la fiscalía seccional 230 (14 de abril de 2005).“PREGUNTADO conoces las partes de tu cuerpo CONTESTO si, el cuerpo, los brazos, el cuello, la cara, las piernas, el estómago, las rodillas. PREGUNTADO sabes qué es la vagina CONTESTO sí, abajo del estomago (sic), para hacer chichi (sic). PREGUNTADO sabes por dónde hacen chichi los hombres CONTESTO si, por el pene PREGUNTADO cómo aprendiste esto, sobre la vagina y el pene CONTESTO mi mamá, no se cuando me enseño esto, en el colegio no. PREGUNTADO cómo son las relaciones con tu papá CONTESTÓ mal, PREGUNTADO por qué CONTESTO porque me toca. PREGUNTADO nos puedes contar exactamente qué hace tu papá contigo CONTESTO porque que (sic) tiene unos juegos en los cuales me toca mis partes intimas (sic), PREGUNTADO cuáles son tus partes intimas CONTESTO LA VULVA los senos, y, y, la cola. PREGUNTADO qué es la vulva CONTESTO la vagina PREGUNTADO quién te dijo qué es la vulva, quién te enseño esto CONTESTO mi mamá. PREGUNTADO cuando te enseño tu mamá qué es la vulva CONTESTO cuando nosotros teníamos una perrita y tenía cría, me mostró y me dijo como se llamaba PREGUNTADO tu papá aún vivía contigo cuando tu mamí te indico que era la vulva CONTESTO si, señala con la cabeza, PREGUNTADO tu visitas a tu papá, contesto YA NO PORQUE ME SUSPENDIERON LAS VISITAS preguntado quien te suspendió las visitas CONTESTO una abogada porque cada vez que iba me enfermaba porque me daban nervios de que me volviera a tocar mi papá PREGUNTADO y esto te pone triste el no ver a tu papá CONTESTO no, señala con la cabeza, al contrario me siento mejor porque ya no hay nadie quien me toque PREGUNTADO cómo era que te tocaba tu papá CONTESTO si, si señora, uno era la estrellita que me cofía de la cabeza y la vuva y me daba la vuelta CONTANCIA la niña se coge la cabeza con la mano y la vagina con la otra PREGUNTADO ye esto lo hacia contigo desnuda o con ropa CONTESTO a veces si o veces no, simplemente el pantalón y los cucos, el saco ni la camiseta no. PREGUNTADO alguna veez te dolió cuando él te cogía la vagina CONTESTO no, señala con la cabeza. PREGUNTADO tu mencionas que tu papá te cogía los senos, cómo hacia esto CONTESTO jugabamos a los besitos, qué cuando mi mamá bajaba a hacer el desayuno entonces estabamos acostados en la cama y comenzaba a dar besitos por todo el cuerpo en la boca, menos en la cara y menos en la vulva, los senos también. PREGUNTADO y cómo eran esos besos CONTESTO empezaba eran besos normales LA NIÑA MUESTRA SU MANO Y SE DA UN BESO EN ELLA, cuando estabamos en la cama, e, e, el tenía el pene parado y estabamos durmiendo en la cama y yo le tocaba con los pies el pene y él tenia el pene parado y cuando estaba más grande, más grande, le tocaba, y un poquito más grande y me tocaba la vulva, la vulva con el pene, a veces tenía cucos a veces no, no me dolía. PREGUNTADO alguna vez tu mami se dio cuenta de esto CONTESTO no, porque estabamos dormidos en la cama, y mi mami en la cama pero ella también estaba dormida. PREGUNTADO tu sabes desde cuanto tu papí hacia esto contigo. CONTESTO más o menos desde los tres o cuatro años. PREGUNTADO y le habías contado a tu mami sobre lo que te hacia tu papá CONTESTO no, hasta que mi mamá lo echó de la casa PREGUNTADO y por qué tu mami lo hecho de la casa CONTESTO porque él le pegó a mi mamá y es que mi mamá estaba haciendo el almuerzo o el desayuno y mi papá la empezo a molestar y salieron corriendo por las escaleras y entonces después cuando bajamos mi papá le pego una patada a mi mama en la pIerna. PREGUNTADO cómo se enteró tu mami de lo que te hacía tu papá CONTESTO cuando mi mamá lo hecho de la casa me sentí más tranquila para hablarle y entonces yo le dije las cosas que tenía con mi mamá y hay mi mamá se dio cuenta yo pude decir porque sabia que no estaba nadie para que nadie siguiera tocándome más de la cuenta, y pegándole más de la cuenta a mi mamá PREGUNTADO tu papi le pegaba mucho a tu mamá CONTESTO que yo sepa no vi tantas veces simplemente vi esa vez. PREGUNTADO tu le contaste a alguna amiguita lo que te pasaba con tu papá CONTESTO no, no. PREGUNTADO tu papá hacia lo mismo con tu mamá, lo que te hacía a ti. CONTESTO no vi y no se PREGUNTADO tu viste si alguna ez tu papi hacia lo mismo que te hacia a ti con tu hermanita CONTESTO no, no se. (…) PREGUNTADO qué otros juegos te hacía tu papá CONTESTÓ aparte de los de la cama, también había uno que era cuando estaba en en la ducha que era el caballito y entonces él me alzaba y yo le ponía los pies como una argollita y yo le ponía la vulva en el pene, y él hacia así LA NIÑA SUBE Y BAJA, y estiraba la mano para tocar la ducha, y algo, algo que es fuera de los juegos y en la ducha hacia chichi blanco y tenía el pene parado y me pego las natas unos bichitos en la vulva, una bichitos que se llaman nata, color blanco, él no hacia nada, se quedaba quieto y no hacia nada para que yo no me diera cuenta que eso er malo, eso era malo porque ese chichi blanco son como natas, porque me prende unos bichos y uno se enferma, mejor dicho crea una enfermedad en la vulva, no me dijo nadie de esa enfermedad PREGUNTADO entonces por qué sabes que eso sería como una enfermedad CONTESTO no dije que eso sería como una enfermedad, sino que dije que eso me pegaba, que podía ser como una enfermedad, o sea que me prendía las natas y eso da una enfermedad, no le decía a él porque él no me decía nada, yo no sabía porque era pequeña, y ahora sí sé porque ya los psicólogos me ayudaron a entender y me dijeron y cuando mi papá se fue de la casa mi mamá también me dijo. PREGUNTADO tú hacías experimentos con tu papá CONTESTO no. PREGUNTADO tu papá jugaba con tu hermana de la misma forma CONTESTO NO, PREGUNTADO tu papá cuando jugaba contigo te hacía alguna clase de advertencia o amenaza CONTESTO no PREGUNTADO en qué sitio o en qué lugar jugaba tu papá contigo CONTESTO en la ducha y en la cama nosotros, cuando vivía, cuando el vivía en la casa, PREGUNTADO cuando tu visitabas a tu papá jugaban a los mismo en dónde CONTESTO no, pero cuando él en (me) encerró en el bajo de los abuelitos entonces me dijo que olvidáramos esos juegos porque eran cuando pequeña pero no era cuando pequeña sino hasta los seis años y medio. PREGUNTADO cómo veías a tu papá cuando hacían estos juegos, cómo reaccionaba él CONTESTÓ normal, PREGUNTADO te han hecho terapias en psicólogos o entrevistas CONTESTÓ sí, la doctora LUZ STELLA, en la fundación creemos, una doctora llamada LUZ STELLA, que es una psicóloga PREGUNTADO qué te ha explicado la doctora, de esas entrevistas CONTESTÓ me dijo que eso que mi papá me hizo no está bien, PREGUNTADO le contaste a la doctora a LUZ STELLA, todo lo que te hacia tu papá CONTESTÓ sí, SEÑALA CON LA CABEZA. PREGUNTADO ESO QUE LE CONTASTE A LA DOCTORA LUZ STELLA es lo mismo que nos contaste hoy CONTESTÓ sí, señala con la cabeza PREGUNTADO cuánto hace que no ves a tu papi CONTESTÓ más o menos desde hace cinco meses, creo. PREGUNTADO a dónde visitabas antes de que loo dejaras de ver CONTESTÓ primero salíamos a bulevar a chopleis (sic), y las otras fueron en la casa de la tía ..., nosotros dos, yo y mi papi PREGUNTADO te quedabas en la casa de la tía ... CONTESTO no, hasta las 7 de la noche no dormía ahí PREGUNTADO POR QUÉ recuerdas todo lo que te hacía tu papi CONTESTO porque esa fue la verdad PREGUNTADO ALGUNA PERSONA te ha dicho que digas esas cosas de tu papá CONTESTÓ no. PREGUNTADO QUÉ OPINAS hoy de tu papi, qué piensas de él [CONTESTÓ] me debe estar odiando porque debería diciendo que por mi culpa lo van a descubrir (sic) ... o sea que él me toca. PREGUNTADO alguna vez tu papá te dijo que no comentaras que él te tocaba CONTESTO no. en este estado de la diligencia interviene el Ministerio Público... PREGUNTADO Sofía, cuando vivías con tu papi y tu mami quién te alistaba cuando ibas al colegio CONTESTO mi mami me despertaba, me levantaba y me preparaba mi comida fvorita, a veces yo sola me preparaba y a veces con mi papá, mi mamá siempre me hacía desayuno y leche, confleis (sic), me bañaba solita o a veces con mi papá, después mi papá me vestía o a veces mi mamá, nos demorábamos en la ducha con mi papá PREGUNTADO cuando tu papi vivía en la casa en que habitación dormía él CONTESTÓ en la grande y cuando yo tenía pesadillas me pasaba para la cama de mi papá, de ellos, y cuando mi mamá llamaba a mi papá para que él ayudara a mi mamá a pasarme a la cama de allá y yo decía que mi papá no porque él me tocaba PREGUNTADO tu has dicho aquí que una vez durmiendo y le sentiste a tu papá el pene parado, esto courrió en qué cama CONTESTÓ en la de mis papás, estaba mi mamá y mi papá, estaba mi mamá pero dormida (…) PREGUNTADO POR QUÉ RAZÓN no le contabas a tu mami CONTESTO porque mi mamá estaba e la casa y me daba miedo que tocara más de la cuenta pero cuando mi mamá lo echó de la casa y a estuve más tranquila para poderle decir PREGUNTADO tu recuerdas que estuviste donde un doctor que te hizo un examen de tu cuerpo, en esa oportunidad le dijiste al doctor que en la ducha estando con tu papi tu abrías las piernas para sostenerte en el pecho de él, por qué nos dices ahora que tú abrías las piernas y se las colocabas en la vulva LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO LE EXPLICA LO QUE DICE ELLA EN MEDICINA LEGAL. CONTESTO porque él me cogía también más arriba, mi papá me ponía y me iba haciendo A (sic), la niña sube y baja PREGUNTADO . donde vive actualmente tu papá has dormido allá CONTESTÓ sí, yo duermo con mi papá pero él no me hace esos juegos porque está con sus papás y entonces si ellos lo ven haciendo eso, después no confían en él. PREGUNTADO cómo te sientes hoy después de lo que ha pasado con tu papá CONTESTÓ mejor (…).”13. Dictamen del psiquiatra Carlos Mantilla (16 de mayo de 2005; fls 156-157 del c.o. 2)“Se encontró menor en buenas condiciones físicas; sus padres en proceso de separación conflictiva, donde la madre describe a su ex esposo como adicto al juego y a la pornografía, y refiere sospecha de que haya abusado sexualmente de la niña. La menor presentó en el colegio episodio con temblor, desaliento, náuseas y emisión de ideas inconexas referentes a castigos pasados y supuestas discusiones violentas entre sus padres, quedando posteriormente asintomática. La niña durante la entrevista se muestra activa, interactuando en forma apropiada, y denotando no sentirse maltratada pero sí confundida por la situación familiar. Su percepción acerca de la temática sexual se encontró apropiada para la edad, sin atribuir a su padre comportamiento sexual inadecuado hacia ella. || Se concluyó que los síntomas presentados por la menor pueden interpretarse como resultado de la situación tensionante que atraviesa el núcleo familiar, donde ella ha recibido presión adicional dada la investigación por supuesto abuso sexual. Se recomendó continuar con apoyo terapéutico por psicología tanto para la menor como para la madre... cono la entrevista efectuada no puede descartarse ni afirmarse que haya ocurrido abuso sexual; para tales efectos se recomienda evaluación por psiquiatría forense,15. Dictámenes de medicina legal de 8 de agosto de 2005 (Se transcribe solo el aparte relativo a la evaluación de Sofía):“De la relación [del padre] con la examinada manifiesta “mal a veces cuando yo era traviesa y solo le importaba el fútbol y yo quería ver muñequitos yo cambiaba el canal y el me pegaba en la mano, nosotros mi mamá y yo prendíamos la radio y el (sic) nos gritaba que apagáramos el radio porque le (sic) estaba viento el partido, también los juegos que tenía con mi papá, el juego en la ducha con mi papá, él me alzaba yo estiraba la mano para tocar la ducha y el brincaba en puntas sin alzar los píes del suelo para que yo alcanzara a tocar la ducha, y como me ponía la vulva en el pene y cuando estaba jugando el soltaba el chichi blanco y era como agua apénela con leche y el tenía el pene parado”. “El se metía en la ducha desde los tres hasta los seis años para tocarme”. Que ella le contó esto a su madre porque ella quería saber si eso era malo. Que a ella su madre le había enseñado lo que era la vulva cuando unos perritos empezaron a dar crías. Refiere que después de los hechos narrados “sentía que tengo que preguntar las cosas, también sentí como rabia porque mi papá me dijo mentiras que el se iba a ir por unos dias (sic) porque el (sic) no volvió y después mi mamá me dijo que se separaron y me dio rabia, “Yo me sentí triste porque además mi mamá me dijo que eso (sic) juegos eran malos, y también me hacía falta mi papá, como un mes estuve pensando en eso y comprendí que puedo vivir mejor con mi mamá, comprendí que mi mamá me cuidó, que me dio amor paz, mi papá hizo lo contrario”. Yo le conté a mi mamá después que ellos se separaron me daba miedo que me tocara mas de la cuenta o que le diera violencia a mi hermana” ---pies de página--- Decisiones similares han sido adoptadas por la Corte Constitucional en casos en los que se advierte que un menor puede resultar afectado por la publicación de la información contenida en el expediente de tutela. Ver, entre otras, las sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008, T-912 de 2008, entre otros. La Sala se abstendrá de hacer referencia a un eventual abuso de la menor Victoria, quien tenía dos años de edad al momento de iniciarse la investigación y falleció en un accidente en el transcurso de la misma, pues la discusión en el proceso penal se centró en el eventual abuso de Sofía. El resumen de los medios probatorios es realizado con base en la resolución de preclusión de la Fiscalía 230 seccional. Al abordar el caso concreto, la Sala se referirá in extenso a algunos elementos de prueba que tuvieron especial incidencia en las decisiones cuestionadas en este trámite. Ley 600 de 2000 (Publicada en el diario oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000) Articulo
399. Preclusión de la Investigación. “Se decretará la preclusión de la investigación en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento. || En caso de que el cierre de la investigación se haya producido por vencimiento del término de instrucción o por la imposibilidad de recaudar o practicar pruebas, la duda se resolverá en favor del procesado”. Artículo
397. Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”. Cfr. Además, las sentencias C-543 de 1992, T-008 de 1993, T-071 de 1998, T-234 de 1994, T-462 de 2003, T-949 de 2003, T-774 de 2004, T-492 de 2005, T-1265 de 2005, y las recientes sentencias T-737 de 2007, T-018 08 y T-264 de 2009. Ver sentencias T-006 de 1992, C-543 de 1992, T-079 de 1993 T-231 de 1994 relativas a la doctrina de la vía de hecho judicial; posteriormente, las sentencias SU-014 de 2001 (vía de hecho por consecuencia o error inducido) y T-1180 de 2001 (desconocimiento del precedente) llevaron a plantear la posibilidad de que se produjeran fallos judiciales que, sin ser arbitrarios y caprichosos llevaran a la vulneración de derechos fundamentales; finalmente, la doctrina de las causales genéricas de procedencia se establecieron los fallos T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 de 2003, T-701 de 2004, doctrina que fue sistematizada por la sentencia de Sala Plena C-590 de 2005, que en esta ocasión se reitera. No sobra señalar que el criterio sostenido en la ratio decidendi de la sentencia C-543 de 1992 se mantiene incólume: la preservación de la supremacía de los derechos fundamentales, a través de un entendimiento sustancial de los principios de seguridad jurídica e independencia judicial, es decir, que las sentencias judiciales deben tener un mínimo de justicia material, representado en el respeto por los derechos fundamentales. Siempre, siguiendo la exposición de la Sentencia C-590 de 2005. Ver sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005. Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008. Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales. Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia. Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Ver, Sentencia C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 y T-079 de 1993. El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001. Referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón a la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido. También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000. En tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002. “(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999. Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001. Ver Sentencia T-701 de 2004. Sentencia C-590 de 2005 y T-701 de 2004. Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-025 de 2001, T-109 de 2005, T-639 de 2006, T-737 de 2007 y T-458 de 2007. Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico como “la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas”. Cabe resaltar que si esta omisión obedece a una negativa injustificada de practicar una prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental, que recae en el ejercicio del derecho de contradicción. Cfr. Sentencias SU-159 de 2002, T-538 de 1994 y T-061 de 2007. Ver sentencias T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-230 de 1996 y SU – 159 de 2002 , T-244 de 1997. Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. Así, en la sentencia T-442 de 1994, la Corte señaló: “(…) si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ver también la sentencia T-008 de 1998. Ibídem. Ver sentencias T-518 de 1992, T-408 de 1995, T-514 de 1998, C-1064 de 2000, C-273 de 2003, T-397 de 2004, T-808 de 2006, T-1073 de 2007, C-061 de 2008 y el expediente T-2.221.881, próximo a publicarse. Sobre la protección especial y el interés superior del menor, resultan relevantes, además, las siguientes disposiciones: artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; artículo 3.2. “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Por su parte, el artículo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “todo niño tiene derehco, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”; el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina que “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. Así mismo, el principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño se refiere a la especial protección de que son beneficiarios los menores, y establece la obligación estatal de brindar recursos necesarios para su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad, medidas que deben establecerse con atención al interés superior del niño. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en fin, prescribe en su artículo 25-2 que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. Ver, T-397 de 2004; T-2.221.881, próximo a publicarse. Sentencia T-397 de 2004. (Se abstiene la Sala de utilizar calificativos como “violento”, “abusivo”, etc, pues al investigación penal en este trámite se desarrollo por acto sexual con menor de 14 años, conducta prohibida por el ordenamiento penal, sin ningún tipo de calificación específica, como ocurre con las personas mayores de 14 años). Se omitirá una reseña específica de la sentencia T-458 de 2007, considerando que el esquema de la decisión es análogo al del fallo T-554 de 2003. En un Estado Social de Derecho la administración de justicia penal tiene como finalidad última la protección de los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados mediante la investigación y sanción de los atentados graves que se ocasionen contra el disfrute pleno de éstos; y asimismo, el resarcimiento pleno e integral a las víctimas de los perjuicios causados por el delito. [T-554 de 2003]. “(…)los mencionados funcionarios deben ser particularmente diligentes y responsables la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual (…) el funcionario investigador está además ante la obligación de informar al Instituto Colombiano de Bienestar familiar sobre la existencia de un menor que se halla en situación de peligro de conformidad con el artículo 31 del Código del Menor, a fin de que el defensor de familia abra inmediatamente la investigación que corresponde, ordene la práctica de pruebas e imponga las medidas de protección de que trata el artículo 57 ibidem. Se trata por tanto de brindarle una protección estatal integral al menor en el curso del proceso penal y por supuesto al término del mismo”. (Ibídem) Ibídem. “(…) constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa”. (T-554 de 2003). . (T-554 de 2003) Artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política. Artículo 86 de la Carta Política, en armonía con los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [tutela judicial efectiva], 8º, ibídem [garantías judiciales], 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7º y 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, todos contenidos normativos del bloque de constitucionalidad;. Sobre la verdad, la justicia y la reparación integral como derechos fundamentales de las víctimas de conductas punibles y violaciones a los derechos humanos, ver, inter alia, C-209 de 2007, C-454 de 2006, C-370 de 2006, T-171 de 2006, C-228 de 2002 y C-1149 de 2001. Ibídem. En este aparte, la Sala siguió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, Informe No 10 95, Caso - Caso 10.843 (Chile) OEA Ser. L V II.91, Doc 7 rev. 3 de abril de 1996. Tomado: RODRÍGUEZ, Diego; MARTIN, Claudia, OJEA, Tomás. “La dimensión Internacional de los Derechos Humanos”. Banco Interamericano de Desarrollo. American University. Washington 1999. Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo
I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p.
304. Madrid: Civitas. “Las técnicas para la elaboración de la entrevista a las víctimas de abusos sexuales que las sentencias echan de menos, no son exigibles en la legislación colombiana, ni existe ningún documento que contemple la obligatoriedad de las mismas bajo ciertas y estrictas modalidades. Es posible que la doctrina y la práctica extranjera prevean tales exigencias al punto de que su ausencia genere una entrevista inválida. || No es el caso colombiano y por ello, recurrir a ellas como requisito sine qua non de un peritazgo psicológico es simplemente darles una connotación que no tienen, agregar requisitos que no existen e incurrir por ende, en una valoración defectuosa de la prueba que a la postre terminó afectando los derechos de la víctima (…) lo medular de la exploración psicológica es que el método empleado (…)tenga como finalidad minimizar el posible daño que ya se le causa al menor con el interrogatorio y acompañar a la menor en su relato”. (Ibídem. Destaca la Sala). Cfr. T-078 de 2010. T-171 de 2006 T-1227 de 2008 “[N]o es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. (…) En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto-(artículo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos-en lo posible-por su representante legal o por un pariente mayor de edad” Ibídem. Citando sentencia del 19 de julio de 1991, continuó la Corte Suprema de Justicia: “como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor (…) está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.” “Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. (…)corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”. Cita la Corte Suprema: “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”. Tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. “(…) razonable es colegir (…) que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica”. Sin ánimo de desarrollar un discurso o un aporte de tipo teórico, este aparte tiene por finalidad aportar algunos criterios de racionalidad y razonabilidad al discurso sobre los hechos en la sentencia judicial, considerando su importancia desde el punto de vista del deber de motivación de los fallos judiciales. Independientemente de los aportes iniciales en la materia, provenientes de la filosofía y la epistemología y que pueden rastrearse hasta Bentham (Tratado de las pruebas judiciales), Pierce (en lo atinente a los conceptos de inducción, deducción y abducción) o en la obra de grandes filósofos del siglo XX, como Bertrand Russell, Rudolf Carnap (sobre el concepto lógica inductiva) y
L. Wittgenstein (cuya obra es imprescindible para la comprensión actual de conceptos como hechos, verdad, discurso), entre muchos otros, la Sala aborda el tema de la argumentación en hechos desde la perspectiva concreta de su funcionamiento en materia judicial y principalmente, a la luz de la motivación como un elemento central de la decisión judicial. Para ello, se basa en un conjunto de aportes que vienen a completar el trabajo realizado por la teoría de la argumentación jurídica sobre la posibilidad de establecer un discurso práctico racional, y se encuentra, principalmente, en algunas líneas propuestas por Luigi Ferrajoli en su ya clásica obra “Derecho y razón”; en diversos aportes del autor italiano Michelle Tarufo, y en la reciente obra de filósofos del derecho españoles como Marina Gascón, Perfecto Andrés Ibáñez y Jordi Ferrer Beltrán, entre otros. || Más allá de diferencias en los aspectos que cada autor desea enfatizar y en la presentación de sus ideas, la sintonía entre los distintos autores es evidente en un aspecto central: el interés por poner de relieve la relación que existe entre el discurso sobre hechos y la importancia de la motivación en el estado constitucional, y la aspiración a la verdad en el proceso como presupuesto para la aplicación justa de las normas sustantivas.En ese sentido, la Sala desea recalcar los siguientes aspectos: la importancia de la relación entre la construcción de la premisa fáctica y el deber de motivación, entendido en los estados constitucionales como interdicción de la arbitrariedad, fundamento de la legitimidad de la acción judicial, y aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad como restricciones legítimas a las actuaciones del poder público. (la importancia de esa relación entre motivación y discurso judicial en el estado constitucional se encuentra ya en la obra de Ferrajoli, ideas retomadas también por Marina Gascón y Perfecto Andrés Ibáñez); el concepto de verdad en el discurso judicial, como un ideal en la actuación del juez, independientemente de los límites que enfrenta el proceso para su determinación, aspecto ya asumido por esta Corporación en las sentencias T-264 de 2009 (con clara influencia de Michelle Tarufo, en el escenario de la concepción del proceso civil y la relevancia de la prueba de oficio), y C-397 de 2004, sobre la que se hará referencia en el cuerpo de la sentencia; y la posibilidad de establecer criterios de confirmación de hipótesis susceptibles de control racional. En ello, es central la configuración del razonamiento probatorio como primordialmente -aunque no exclusivamente- inductivo, en lo que la Sala la seguirá la sencilla exposición de Marina Gascón en el artículo “La prueba judicial: Valoración racional y motivación”, disponible en Internet. Más allá de los aspectos teóricos centrales, la Sala desea enfatizar que el sentido de la argumentación en hechos es dotar de criterios intersubjetivos de corrección a la construcción de la premisa fáctica. Esos criterios no conducen a la certeza absoluta sobre los hechos por los límites propios del discurso judicial y por razones epistemológicas sobre la naturaleza del razonamiento o las inferencias construidas para establecer hechos del pasado. Sin embargo, permite que la discusión fáctica se ubique en el ámbito de lo razonable; y que el siempre amplio concepto de la sana crítica adquiera mayor fuerza y precisión mediante la utilización de herramientas que permiten una caracterización del concepto en el marco de la argumentación judicial. Su sentido profundo indica que debe asumirse la tarea de la construcción de la premisa fáctica con plena conciencia sobre las dificultades que enfrenta el operador judicial pero como un elemento esencial de su deber de motivación del fallo judicial, con independencia de los procesos psicológicos que determinen su convicción sobre el acontecer fáctico. Se trata entonces de un elemento central del estado de derecho pues destaca la interdicción de la arbitrariedad en la argumentación sobre hechos; pone de presente la obligación del juez de mantenerse en el margen de las razones constitucionalmente legítimas como manifestación del principio de razonabilidad; y lleva al funcionario a realizar un esfuerzo impuesto por su trascendental función, en el sentido de explicar mediante razones constitucionalmente válidas, socialmente aceptables, y que no sean lógica o científicamente refutables, el fundamento de sus decisiones. (Para la discusión teórica sobre la materia, la Corte remite, entre otros, a los textos Jueces y ponderación argumentativa; Robert Alexy y Perfecto Andrés Ibáñez; Universidad autónoma de México. 2006; disponible en Internet http: www.scribd.com doc 6991356 Andres-Ibanez-y-Robert-Alexy-Jueces-y-Ponderacion-Argumentativa; Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Perfecto Andrés Ibáñez-. Revista Doxa; núm. 12; 1992; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal; Luigi Ferrajoli 4ª, Trotta, 2000; Jordi Ferrer Beltrán. Prueba y verdad en el derecho; ed. Marcial Pons. Madrid- Barcelona, 2002. Los hechos en el derecho. Marina Gascón, Marcial pons, 2010, y el citado artículo “La prueba judicial: Valoración racional y motivación”, del que la Sala toma los principales criterios de confirmación de hipótesis fácticas. Entre 2009 y 2010 se han presentado 3 casos, mientras que en jurisprudencia vertida entre los años 1992 y 2010 se encuentran apenas 4 sentencias hito en la materia. Sobre los elementos centrales del Estado de Derecho, o Estado liberal de derecho, resulta oportuno consultar los fallos C-776 de 2003 y SU-747 de 1998. Sobre el principio de legalidad en materia penal, principalmente, la sentencia C-710 de 2001. Ibídem. En el marco de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte ha desarrollado una sólida doctrina sobre la exclusión de arbitrariedad en todas las actuaciones de las autoridades públicas; por todas, ver las sentencias SU-250 de 1998 y la reciente T-1112 de 2008. T-710 01 Sobre el alcance del principio in dubio pro reo, garantía esencial del debido proceso penal, cfr. C-205 de 2003, C-271 de 2003, T-459 de 1997, C-774 de 2001, C-782 de 2005 y, en el escenario constitucional que nos ocupa, principalmente las sentencias T-554 de 2003 y T-078 de 2010. Sobre la relación y las diferencia entre el Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho, ver sentencias C-776 de 2003 y SU-747 de 1998. Sobre el principio de igualdad material, consultar, entre otras, las sentencias C-1064 de 2001 (reajuste de salarios), C-540 de 2008 (igualdad de edades para pensión entre hombres y mujeres como expresión de la igualdad formal, y régimen diferencial de edades como manifestación de la igualdad material); C-932 de 2007, y T-340 de 2010, sobre la obligación de dar un trato preferente a grupos tradicionalmente discriminados o marginados; personas en condición de debilidad manifiesta o grupos vulnerables, entre muchas otras. Al respecto, ver sentencias T-554 de 2003, T-520 A de 2009 y T-078 de 2010, reiteradas en esta oportunidad. Sobre los derechos de las víctimas se pueden consultar las sentencias C-370 de 2006, C-228 de 2002 y C-558 de 2003, C-979 de 2005. Sobre la necesidad de evaluar diferencialmente la protección de estos derechos en razón a la gravedad de las conductas y la vulnerabilidad de las víctimas, ver la sentencia C-04 de 2003. T-554 de 2003 y T-078 de 2010. C-157 de 1998, C-873 de 2003, T-870 de 2007, T-056 de 2005, T-974 de 2003 y C-252 de 2001, entre otras. Al respecto, remite a la sala al acápite sobre “defecto fáctico”, en esta providencia. Agregó la Corte, en el fallo citado: “(…) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto, respecto de la diferencia entre los sistemas de la sana crítica y de la íntima convicción: Las normas demandadas no consagran una competencia o facultad arbitraria, sino que las someten a las reglas de la sana crítica, que no son otra cosa que la interdicción de la arbitrariedad y la corrección de lo racional y razonable; de modo que obliga al juez a dar las razones por las cuales, en ese caso concreto y en ese momento determinado, un testigo es inhábil para rendir su declaración”. (destaca la Sala. Cfr. C-202 de 2005). En sentencia T-902 de 2005, afirmó la Corte sobre la sana crítica: Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)” [T-442 de 1994], dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. La evaluación del acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, “la adopción de criterios objetivos [SU-1300 de 2001], no simplemente supuestos por el juez, racionales [T-442 de 1994], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos [T-538 de 1994], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas. [SU-157 de 2002]. La jurisprudencia en la materia es amplia. Por su claridad y relevancia en el marco de la interdicción de la arbitrariedad a partir de la motivación, se recomienda consultar los fallos SU-250 de 1998, T-576 de 1998, C-836 de 2001, C-252 de 2001. Consultar, además, T-302 de 2008, T-857 de 2007, T-797 de 2006, T-292 de 2006 en los que se resalta la importancia de la motivación en relación con los principios del debido proceso, acceso a la administración de justicia, publicidad, interdicción de la arbitrariedad, en distintos escenarios. “Es por ello que la víctima adquiere un verdadero derecho fundamental a conocer la verdad de lo sucedido y la comunidad un derecho colectivo a conocer su historia y la realidad de los sucesos que marcan su futuro y, de otro, el Estado tiene el correlativo deber de identificar a los autores, partícipes, las causas y los medios a través de las cuales se cometieron las conductas reprochadas” [Sentencia C-396 de 2007]. Marina Gascón. La prueba judicial: valoración racional y motivación. Página 9; citando a Ferrajoli; Derecho y razón. Pg.
139. Aunque ese límite es a la vez un medio para depurar el conocimiento del juez, al aportarle concepciones enfrentadas sobre la verdad de los hechos, representadas en la figura del contradictorio. A manera de ejemplo, es más exigente el nivel de comprobación de una sentencia penal que el de una decisión civil o el de una medida administrativa de protección (en el caso de los menores de edad). “La diferencia fundamental entre estos dos tipos de argumentos radica en las afirmaciones que se hacen acerca de las relaciones entre premisas y conclusión. Los argumentos deductivos son aquellos en los cuales se firma la existencia de una relación muy estrecha y rigurosa entre premisas y conclusión. Si un argumento deductivo es válido, entonces, dada la verdad de sus premisas, su conclusión debe ser verdadera sin importar qué otra cosa sea cierta. (…) Si un argumento [deductivo] es válido, ningún hecho adicional del mundo puede hacerlo más válido; si una conclusión s eha inferido válidamente de un conjunto de premisas, ningún otro elemento que se añada al conjunto puede otorgarle una validez mayor o más estricta al argumento. Pero la relación entre las premisas y la conclusión afirmada por un argumento inductivo, aun en el mejor de ellos, es mucho menos estricta y de un tipo muy diferente. Consideremos el siguiente argumento inductivo: (Pr. 1) “La mayoría de los abogados corporativos son conservadores; (Pr. 2) “Bárbara Shane es un abogado corporativo. (Conclusión) Por lo tanto, Bárbara Shane es probablemente conservadora. || El anterior es un buen argumento inductivo; su primera premisa es verdadera, y si su segunda premisa es verdadera también, entonces la conclusión será más probablemente verdadera que falsa. Pero en este caso, añadir nuevas premisas al par original da como resultado un argumento que puede ser sustancialmente más débil o más fuerte [por ejemplo, si se añade la premisa adicional] Bárbara Shane es funcionaria de la Unión para las Libertades Civiles en América (ACLU); [y la premisa] “La mayoría de los funcionarios de la ACLU no son conservadores”. Para ilustrar lo que se acaba de exponer vale la pena proponer algunos ejemplos: existen pruebas de carácter científico, y provenientes de ciencias exactas (no es redundancia pues hay ciencias que no tienen la pretensión de exactitud) que permiten construir inferencias deductivas: dados ciertos datos, la balística permite determinar la trayectoria de un proyectil, el arma que lo disparó, la forma en que pudo entrar en un cuerpo, y la posición del tirador; dada la existencia de elementos como pelo, fluidos corporales, uñas, mediante una prueba de ADN es posible determinar con seguridad la presencia de una persona en el lugar de los hechos; o bien, a partir de una coartada confiable, puede rechazarse en aplicación del principio de no contradicción, la presencia de una persona en dos lugares a la vez (o. en términos más precisos, no sería posible afirmar que la persona estuvo y no estuvo en un lugar simultáneamente). En efecto, cabe recordar que en una de las sentencias reiteradas, exámenes médicos que deberían entregar una respuesta certera sobre la desfloración de una presunta víctima de acceso carnal aportaron resultados incompatibles al proceso. La presunción de buena fe puede llevarnos un poco más lejos al establecer que el juez debe, en principio, considerar que el declarante es sincero y enuncia esos hechos porque cree que se corresponden con la realidad. La presunción, empero, puede ser desvirtuada. Estima la Sala que estos criterios no constituyen parámetros normativos de valoración de la prueba, sino elementos de juicio para que el funcionario judicial determine cuándo posee elementos suficientes para la determinación de la premisa fáctica. Sentencia SU-961 de 1999. Sentencia T-814 de 2005. La Sala hace una exposición amplia de la decisión, buscando mantener la mayor fidelidad posible con la argumentación de la fiscalía, efectuando solo las modificaciones necesarias para dar claridad a la exposición. Así lo reseña la seccional 230 en la resolución controvertida: “Informe (en fotocopia) de la respuesta dada por el médico psiquiatra CARLOS MANTILLA, quien entrevistó a la menor el 9 de febrero de 2.005, donde destaca “…La niña durante la entrevista se muestra activa… denotando no sentirse maltratada pero si (sic) confundida por la situación familiar. Su percepción cerca de la temática sexual se encontró apropiada para la edad, sin atribuir a su padre comportamiento sexual adecuado. (Flos. 156, 156 vto, y 157 c.o. 2)” En los fundamentos del fallo, la Sala recalcó que el sentido de estas reglas es más claro cuando se asume que el razonamiento del juez en la materia –en ausencia de pruebas directas y científicas del hecho investigado- es principalmente inductivo; y que el razonamiento inductivo se caracteriza por el apoyo probable que dan las premisas a la conclusión, de forma que nuevas premisas (pruebas y criterios de evaluación de las pruebas) aumentan o disminuyen esa probabilidad. Ver, principalmente, las subreglas derivadas de los fallos T-554 de 2003 y T-078 de 2010. Como lo expresan diversos expertos que intervinieron ante la Fiscalía, el Síndrome de Alienación Parental no ha sido incluido en los principales manuales de diagnóstico de trastornos mentales, como el DSM-IV (Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales) y el CIE-10 (“Décima revisión de la clasificación internacional de enfermedades, trastornos mentales y del comportamiento. Criterios diagnósticos de investigación). Constata la Sala que, en este proceso hubo una mención de esa “tecnicidad” por parte de la pediatra Sonia Peñuela y el psiquiatra Manuel Torres, quienes consideraron que podrían provenir del lenguaje adulto al que la menor tenía contacto (en el marco de la investigación penal y de una enfermedad íntima que presentó y fue asociada a “pubertad precoz”). De haber profundizado en ello, tal vez la fiscalía habría llegado a una conclusión más seria sobre el efecto de esos términos en el relato de la menor pero no fue ese el camino escogido, sino el más sencillo y –como se mostró- ilegítimo, de acusar a la madre de manipulación. Al respecto, remite la Sala a la citada sentencia de 26 de enero de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En ese sentido, la regla no tiene que ver con el controvertido problema filosófico de la separación entre el discurso descriptivo y el discurso valorativo (ver, Hillary Putnam; Razón, verdad e historia. Editorial Tecnos. Segunda reimpresión. 2006; vid. Pgs. 132-152), sino con conceptos psicológicos sobre el desarrollo de las distintas esferas de la personalidad del menor. Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa). Expresamente dice la sentencia T-1015 de 2010: “Para la Sala, el carácter irrazonable de la inferencia que se estudia descansa en la aplicación de una regla de la experiencia ilegítima: el carácter vengativo de las mujeres (particularmente en el marco de un divorcio) y su injerencia absoluta sobre los menores. || Esa regla de la experiencia deviene ilegítima tanto si proviene del sentido común, pues no es una generalización de hechos observados previamente sino de un prejuicio social, como si proviene de la literatura psicológica referente al síndrome de alienación parental allegada por la Defensa al expediente, pues no existe acuerdo científico sobre la existencia de tal enfermedad […]”; en nota al pie de página se añade: “Como lo expresan diversos expertos que intervinieron ante la Fiscalía, el Síndrome de Alienación Parental no ha sido incluido en los principales manuales de diagnóstico de trastornos mentales, como el DSM-IV (Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales) y el CIE-10 (“Décima revisión de la clasificación internacional de enfermedades, trastornos mentales y del comportamiento. Criterios diagnósticos de investigación).” Al respecto, la sentencia T-1015 de 2010 dice lo siguiente: “En ese sentido, cabe recordar que los menores tienen derecho a la intimidad, y que la Corte aconseja ponderar, en cada caso, entre la necesidad de aportar nuevos elementos probatorios y la eventual afectación a la integridad del niño o la niña que debe repetir constantemente hechos como los que fueron objeto de investigación penal, consideración que podría ampliarse a la decisión de extender indefinidamente las valoraciones psicológicas de Sofía.” Expresamente dice la sentencia T-1015 de 2010 en nota al pie de página: “Como lo expresan diversos expertos que intervinieron ante la Fiscalía, el Síndrome de Alienación Parental no ha sido incluido en los principales manuales de diagnóstico de trastornos mentales, como el DSM-IV (Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales) y el CIE-10 (“Décima revisión de la clasificación internacional de enfermedades, trastornos mentales y del comportamiento. Criterios diagnósticos de investigación).” Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010. Dice la sentencia T-1015 de 2010 al respecto: “[…] la utilización de las -tantas veces- mencionadas “palabras técnicas” por parte de la menor para referirse a los órganos sexuales como indicio de injerencia materna en sus testimonios, riñe con la experiencia y con un criterio valorativo sentado por la Corte Suprema de Justicia y asumido también por esta Corporación. || El rechazo de este tipo de inferencias por parte de las altas Cortes reside en que las palabras que causan sospechas a los operadores judiciales pueden llegar al niño o la niña por diversas fuentes, como el colegio, la televisión, el Internet, o los demás niños con los que tiene contacto, de manera que la relación de causalidad entre el aprendizaje de las palabras mencionadas y el contacto con adultos es débil. || Pero además de ello (y de mayor importancia), debe recalcarse que se trata de un criterio que ignora la posibilidad de que los padres sí hayan enseñado esos términos al menor, simplemente porque lo consideran conveniente para la educación sexual del niño. De ser así es por demás razonable que se utilicen los términos “técnicos” y no otros, considerados “vulgares” por el común de la sociedad.” Dijo al respecto la sentencia T-1015 de 2010: “[…] fue apresurado considerar que la tardanza en la denuncia confirmaba el ánimo vengativo de la madre; ciertamente es extraño, como indica la fiscalía, que si Amparo presenciaba juegos que consideraba inadecuados desde que Sofía tenía cuatro años, solo los haya denunciado cuando la menor cumplió seis y ella se encontraba en los trámites del divorcio con su esposo. Pero es también razonable -como explicó Amparo-, que comentarios sobre los juegos de la ‘estrellita’ o el ‘caballito’ hayan sido considerados de tal gravedad para acudir ante las autoridades penales.” Dice la sentencia al respecto: “se evidencia que la fiscalía incurre en el error mencionado cuando estima que habría contradicciones en el dicho de Sofía porque en su primer relato consideró los juegos como “chéveres”, y en sus últimas narraciones los calificó como “malos”, influenciada por adultos. Incluso de ser cierta esa influencia, lo relevante no es el apelativo utilizado por la menor sino la determinación de si los hechos narrados son constitutivos del tipo penal investigado y, por lo tanto, las eventuales contradicciones relevantes no son aquellas que modifican la calificación del hecho, sino las que socavan la plausibilidad del relato por referir situaciones fácticas incompatibles.” Dice la sentencia T-1015 al respecto: “[…] se evidencia que la fiscalía incurre en el error mencionado cuando estima que habría contradicciones en el dicho de Sofía porque en su primer relato consideró los juegos como “chéveres”, y en sus últimas narraciones los calificó como “malos”, influenciada por adultos. Incluso de ser cierta esa influencia, lo relevante no es el apelativo utilizado por la menor sino la determinación de si los hechos narrados son constitutivos del tipo penal investigado y, por lo tanto, las eventuales contradicciones relevantes no son aquellas que modifican la calificación del hecho, sino las que socavan la plausibilidad del relato por referir situaciones fácticas incompatibles.” Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010. Corte Constitucional. Sentencia T-173 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo). [En este caso la Corte resolvió confirmar la sentencia del juez de tutela de instancia (Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta), en cuanto resolvió conceder la tutela instaurada contra una providencia judicial (del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta), por la Corporación Nacional de Turismo, con el objeto de dar protección inmediata a su derecho de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.] Ver sentencias: SU-159 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil), SU-1159 de 2003 (Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis), T-685 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) En este caso se decidió en los siguientes términos: “[…] los supuestos defectos fácticos alegados por los demandantes no tiene la entidad que alegan los demandantes y por tal razón no puede prosperar la protección constitucional solicitada [; tampoco] el supuesto exceso cometido por el juez de segunda instancia al revocar una partida que no había sido objetada en la apelación surtida durante el trámite del proceso sucesorio. Tal exceso es meramente aparente pues como se señala en la providencia de la Sala de Familia el abogado de la cónyuge supérstite y los hijos menores de edad del causante en diversas ocasiones procesales (durante la diligencia de inventarios y avalúos, de manera genérica en el escrito de objeción, y de manera específica en el escrito mediante el cual sustenta la apelación al auto que aprobó el inventario y avalúo de los bienes del causante) hizo alusión a la ausencia de elementos probatorios que permitieran corroborar la existencia de los semovientes incluidos en la partida primera. Se concluye, entonces, que por ser este uno de los extremos sobre los cuales debía decidir la Sala de Familia, no incurrió en ningún exceso que haya dejado indefensa a una de las partes procesales”.