ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZA LA SENTENCIA T-101 16RETIRO VOLUNTARIO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIA-La FAC desconoció los lineamientos por ella fijada para absolver este tipo de situaciones (Aclaración de voto) La FAC trasgredió los derechos fundamentales invocados por el actor, pues no brindó razones suficientes para exigir su permanencia durante seis años en la institución y, además, pretendió aplicarle una norma que entró a regir tiempo después de haber presentado la solicitud de retiro. Sin embargo, encuentro desacertado el argumento relativo a que sólo mediante una ley de la República puede regularse lo relativo a los tiempos de permanencia en el servicio cuando los mismos estén asociados a procesos de formación y capacitación, vinculados a su vez, con las necesidades del servicio y la seguridad nacional.Expediente T-5238095Acción de tutela de John Jaiber Soler contra la Fuerza Aérea Colombiana.Con el acostumbrado respeto, expongo a continuación las razones que me llevan a aclarar mi voto en el presente caso.Es claro que uno de los cuestionamientos planteados por el demandante frente a la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana (FAC) de no desvincularlo sino hasta el año 2019, se sustenta en la aplicación retroactiva de la Directiva Permanente 019 de 2014, pues solicitó su retiro de la institución el 16 de diciembre de 2013. En efecto, entre los elementos probatorios visibles en el acervo se halla la petición elevada, el 18 de julio de 2014, en la que expresamente se señala que persigue que "se lleve a cabo el procedimiento correcto (...) para su retiro del servicio activo, teniendo en cuenta que dicha solicitud fue requerida desde el día dieciséis (16) de diciembre de 2013, fecha anterior a la de la directiva permanente (...) "Comparto, en este sentido, que no resulta apropiada la aplicación retroactiva de una norma que regula la desvinculación de un miembro de la FAC, si se tiene en cuenta el momento en el cual presentó la solicitud de retiro, no se había producido una directiva que tendría la virtualidad de modificar unilateralmente las condiciones dadas de antemano en una relación bilateral, que, por lo demás, tienen incidencia en la libertad de escogencia de profesión u oficio. Adicionalmente, en principio, parece desproporcionado exigir la permanencia durante seis años en una institución de la que hace parte un suboficial desde el 19 de diciembre de 2012, sin que se observen razones para ello.Así mismo, a mi juicio, la autoridad pública demandada, al momento de resolver la petición del actor, desconoció sus propios lineamientos establecidos en la Directiva General que pretendía aplicarle. En efecto, a folio 27 se observa el informe que le brindaron al señor Soler de la decisión adoptada frente a su requerimiento y sólo se le dijo que "(...) teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio que le han sido encomendadas y las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de amenaza y turbación del orden público interno en todo el País por parte de las organizaciones al margen de la Ley, ha decidido con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790 00 considerar la solicitud de retiro, previo acto administrativo a partir del 19-ENERO-2019, salvo que la situación mencionada perdure o se agrave ". Sin embargo, la propia Directiva indica que, al momento de estudiar las solicitudes de retiro, las entidades responsables de absolver la petición "(...) realizarán un estudio juicioso y argumentarán frente a cada solicitud, las necesidades del servicio que sustentan la fecha recomendada de retiro (...)". Es claro que la respuesta brindada al demandante no cumple con tales requisitos, razón por la cual la FAC desconoció los lineamientos por ella fijada para absolver este tipo de situaciones.Por lo anterior, acompañé la decisión adoptada por la Sala. Con todo, la exigencia de que se regule una relación bilateral a través de una Ley, como aquella existente entre los suboficiales y la entidad demandada, desborda a mi parecer las dinámicas propias de asuntos como el presente.En este sentido, de conformidad con las sentencias T-718 de 2009 y T-038 de 2015, es claro que profesiones u oficios como aquellos que prestan los miembros de la fuerza pública son esenciales en el Estado, pues existe una incuestionable relación entre seguridad nacional y este tipo de trabajos. Esto se desprende del segundo inciso del artículo 217 del Texto Superior, que establece que "Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional".También es claro que, por el impacto social que tienen, pueden existir restricciones fundadas, razonables y proporcionadas para ejercer la labor o apartarse de ella, en virtud de los intereses generales de la comunidad, entre los cuales se halla, precisamente, la seguridad. Es más, de conformidad con las providencias mencionadas, si la actividad prestada es esencial para el Estado y la sociedad, mayor será el grado de discrecionalidad para delimitar cómo se prestará el servicio, lo que incluye la manera como los miembros de la institución podrán desvincularse. Ahora, lo que no resulta adecuado, es pretender que esas condiciones sean fijadas por el legislador, pues es el propio empleador, en este caso la FAC, quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para saber el contexto específico en el cual se desarrolla la permanencia de los suboficiales en la entidad.Dicho esto, es claro que es esa institución la que puede determinar -en concreto-elementos como los costos en los que ha incurrido para formar las competencias de las personas que prestan en ella sus servicios, las dificultades que acarrearía la desvinculación inmediata de la entidad, o el tiempo que se demoraría en formar a un nuevo suboficial, capacitarlo y. que éste adquiriera la experiencia necesaria para el cumplimiento de los fines institucionales. Todo lo cual se relaciona inexorablemente con las necesidades del servicio y puede quedar consignado entre los términos que regulan una relación que es bilateral, particularmente cuando la persona empleada accede a una capacitación que puede estar condicionada a un tiempo de permanencia en la institución.Es diferente que se pueda, eventualmente, ejercer un control sobre directivas que regulen la relación de la FAC con los oficiales y suboficiales que la conforman, pero de allí no puede desconocerse que es esa entidad la que tiene la experticia necesaria para planificar de manera estratégica su despliegue institucional y funcional.En suma, comparto que la FAC trasgredió los derechos fundamentales invocados por el actor, pues no brindó razones suficientes para exigir su permanencia durante seis años en la institución y, además, pretendió aplicarle una norma que entró a regir tiempo después de haber presentado la solicitud de retiro. Sin embargo, encuentro desacertado el argumento relativo a que sólo mediante una ley de la República puede regularse lo relativo a los tiempos de permanencia en el servicio cuando los mismos estén asociados a procesos de formación y capacitación, vinculados a su vez, con las necesidades del servicio y la seguridad nacional. Fecha ut supra, LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZMagistrado ---pies de página--- Así lo acredita el extracto de la hoja de vida allegado por la F.A.C., obrante en los folios 82 y 83 del cuaderno principal (de ahora en adelante, siempre que se haga alusión a un folio del expediente, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que se diga otra cosa). Folio
52. Folio
1. Folio
27. Folios 37 a 95. “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. Folio
41. Folio
40. Folio
39. Folios 24-26. Folios 27 y
49. Folios 28 y
29. Folio
52. Folios 53-61. Folios 62-81. Folios 82 y 83; Folios 98 a 103. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. MP. Rodrigo Escobar Gil. Se advierte que al momento de desarrollarse el acápite considerativo No. 4 de la presente sentencia, se profundizará respecto de este precedente, por lo que en este punto la Sala se limita en lo concerniente a la procedibilidad. Tal criterio jurisprudencial fue reiterado en la sentencia T-1218 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández, en la que la Sala Novena de Revisión se ocupó de estudiar un caso en el que un Suboficial de la F.A.C. había solicitado su retiro, y el trámite del mismo le fue autorizado únicamente hasta que se cumplieran dos años luego de su petición. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Este criterio ha sido aplicado incluso en relación con los mecanismos judiciales dispuestos en el la Ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, a través de la reciente sentencia T-038 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se estudió una acción de tutela interpuesta por un miembro de la Fuerza Aérea, a quien se le había negado su solicitud de retiro voluntario del servicio activo, bajo los argumentos de mediar razones de seguridad nacional y circunstancias especiales del servicio, en virtud de las cuales era necesario prolongar la presencia del uniformado en la institución militar. Al respecto, la Sala resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenar el adelantamiento de los trámites pertinentes para la desvinculación del mismo. Folio 13 del segundo cuaderno de tutela. MP. Carlos Gaviria Díaz. “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. Sentencia T-178 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz). Ibídem. Ibídem. Inciso tercero del artículo 217: “La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. (Negrilla fuera del texto original). Artículo 130 del Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. MP. Rodrigo Escobar Gil. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Lo dispuesto en la providencia antes referida fue estrictamente aplicado en la sentencia T-718 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), en donde la misma Sala de Revisión resolvió el caso de un Teniente de la Policía Nacional que, luego de haber cumplido 7 años en el servicio activo, solicitó su retiro voluntario; no obstante, éste le fue negado porque existía una amplia inversión en su formación como Piloto de helicópteros tipo UH-1H II, y la institución no contaba con personal disponible para reemplazarlo, por lo que se hacía necesario extender el estudio de su solicitud por 2 años. Al respecto, la Sala reiteró las conclusiones de la sentencia T-457 de 2003, por lo que decidió tutelar los mismos derechos fundamentales y ordenó que, al cumplirse con el lapso dispuesto por la entidad, se avale inmediatamente el retiro del interesado. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Clara Inés Vargas Hernández. Al respecto, remitirse al acápite considerativo No. 4.3. Artículo 16: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. Al respeto, en la sentencia SU-642 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, se dijo que “Para la Sala, no existe duda alguna de que todo colombiano, sin distingo alguno de edad, es titular del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, el cual, como lo ha manifestado la Corte, constituye emanación directa y principal del principio de dignidad humana. Sin embargo, el hecho de que el libre desarrollo de la personalidad sea uno de los derechos personalísimos más importantes del individuo, no implica que su alcance y efectividad no puedan ser ponderados frente a otros bienes y derechos constitucionales o que existan ámbitos en los cuales este derecho fundamental ostente una eficacia más reducida que en otros.” Y en sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Sala Plena indicó que “del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí, de sus actos y de su entorno”. En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-124 de 1998, M.P. T-015 de 1999, T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-473 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-491 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-355 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, A.V. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araujo Rentería, S.V. Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis; T-839 de 2007 y C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y más recientemente la sentencia T-562 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Así se aclaró en la sentencia T-124 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, lo cual ha sido reiterado permanentemente por las distintas Salas de la Corte. Artículo 26: “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. || Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”. Sentencia T-881 de 2000, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver fundamentalmente las sentencias T-475 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-355 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). Al respecto, ver la sentencia T-1094 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). Cfr. Sentencia T-1168 de 2008, en donde la Sala Primera de Revisión estudió varios casos en los que unos agentes de la Policía Nacional fueron despedidos a través de actos administrativos inmotivados. En esa oportunidad, se encontró que esta situación constituía una vulneración de, entre otros, el derecho fundamental al debido proceso, por lo que se decidió otorgar el amparo del mismo. Así fue reiterado con posterioridad en las sentencias T-1173 de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño; T-456 de 2009 y T-638 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-719 de 2013, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-424 de 2013, MP. Andrés Mutis Vanegas. Adicionalmente, la Corte, a través de sentencia SU-053 de 2015, unificó el criterio jurisprudencial respecto de la necesidad de motivar los actos discrecionales de la Fuerza Pública en los que se decide retirar a un miembro de la institución respectiva, estableciendo los lineamientos para su cumplimiento. En este punto, resulta importante poner de presente que dado que los pronunciamientos precitados no constituyen precedente directa de aplicación, los mismos no se incorporan como criterio estructural de la decisión que en esta sentencia se toma, únicamente se trata de una referencia pertinente, en relación exclusiva con la protección del derecho fundamental al debido proceso. Folio
27. Folio
41. Folios 99-103. Folio
57. Las causales se encuentran dispuestas en el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual establece textualmente que: “Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto”. A su vez, el artículo 102 dispone: “[a] partir de la vigencia de la presente ley, los Oficiales que asciendan al Grado de General, Almirante o General del Aire, pasarán al retiro temporal con pase a la reserva al cumplir dos (2) años de servicio en el Grado, a excepción de quien ocupe el cargo de Ministro de Defensa Nacional, por ser su nombramiento y separación potestad del Presidente de la República, conforme al numeral 1o de la Constitución Política. || El Gobierno Nacional podrá prorrogar hasta por dos (2) años el término de retiro de los Oficiales Generales y Almirantes de que trata el presente artículo, cuando a su juicio las condiciones de Seguridad y Defensa Nacional así lo aconsejen”. MP. Carlos Gaviria Díaz. Cuaderno 1, folio 25 Cuaderno 1, folio
82. Cuaderno 1, folio
27. Cuaderno 1, folio 57.