ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-1009 12Referencia: Expediente T-3.566.994.Acción de tutela instaurada por Luis Ricardo Mazuera Arboleda, mediante agente oficioso, contra la Policía Nacional de Colombia.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto sobre la sentencia T-1009 de 2012.El caso gira en torno a la situación de Luis Ricardo Mazuera quien, mediante agente oficioso, interpuso acción de tutela contra la Policía Nacional por violación del derecho a la salud y al debido proceso. El señor Mazuera fue asignado, en prestación del servicio, a la estación del municipio de Ituango, lugar en el que se perpetuó un grave ataque insurgente en el año 2007. El accionante resultó ser el único sobreviviente. Dicho combate le generó un problema auditivo (hipoacucia neurosensorial), así como serios trastornos de depresión y adaptación social. No obstante lo anterior, mediante Resolución 564 de 2011, la Policía Nacional, en uso de su facultad discrecional, decidió retirar del servicio al accionante, interrumpiendo con ello también su tratamiento médico.La sentencia T-1009 de 2012, cuyo sentido general comparto, advierte la vulneración del derecho fundamental a la salud del señor Mazuera Arboleda, aunque niega el amparo al debido proceso por cuanto el acto administrativo de desvinculación se ajustó a la ley y se fundamentó en causas “que aparecen proporcionales y razonables”. En consecuencia, ordena la práctica del examen médico de retiro del accionante y, en caso de no resultar procedente la pensión de invalidez, se establezca si las causas que motivaron el acto de su retiro “eran consecuencias naturales o directas de las patologías psiquiátricas que lo aquejaron”. Posteriormente, podrá recomendarse su reubicación en otras labores, no necesariamente policiales, dentro de la institución.De este modo, estimo que la parte resolutiva de la sentencia no solo salvaguarda de forma acertada el derecho fundamental a la salud de Luis Ricardo Mazuera, sino que también protege implícitamente su derecho al debido proceso dentro de la actuación de desvinculación de la fuerza pública. En efecto, el fallo dispone revisar la Resolución 564 de 2011 para establecer si las causas que le sirvieron de motivación fueron consecuencia directa de las patologías psiquiátricas que lo aquejaron entre los años 2009 y 2011.En el fondo, la decisión protege tanto el derecho a la salud como el debido proceso del accionante. No obstante, pienso que la parte considerativa también debió haber reconocido la violación al debido proceso ante la insuficiente e indebida motivación del acto administrativo de desvinculación. ¿Cómo se explica que en las consideraciones de la sentencia se asevere que la Resolución 564 de 2011 “se fundamentó en causas que aparecen proporcionales y razonables” y sin embargo, en la parte resolutiva se ordene revisar dicho acto administrativo, una vez se realice el examen médico de retiro, para establecer si las patologías sufridas por el accionante fueron las causantes de la insubsistencia?No es posible sostener que la Resolución en mención es razonable y se ajusta a la normatividad vigente, cuando la misma omitió valorar un elemento básico: el examen de retiro del señor Mazuera. Solo con el análisis de este documento es posible determinar hasta qué punto las secuelas físicas y mentales del ataque insurgente sufrido en 2007 fueron la causa determinante del supuesto mal comportamiento que derivó en su desvinculación.Es por esto que el examen constitucional debió haber sido más enfático y riguroso con la actuación administrativa surtida por la Policía Nacional en el retiro discrecional del accionante, e incluso dejar sin efectos la Resolución 564 de 2011. Más aún, teniendo en cuenta que los padecimientos en salud son resultado de un combate en el cumplimiento de las funciones propias del servicio.Así las cosas, presento mi aclaración de voto, teniendo en cuenta que en la parte motiva se debió haber denunciado la indebida motivación de la Resolución 564 de 2011 que derivó en la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Luis Ricardo Mazuera Arboleda.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- No se adjunta al expediente prueba que dé razón de este dicho, pero según manifiesta la agente oficiosa en el escrito mediante el cual sustenta el recurso de apelación contra la sentencia de tutela de mayo 8 de 2012, tal información, reposa en la minuta de operaciones que se encuentra en los archivos de la Policía Nacional, de la cual no tiene copia su procurado. Cuaderno No. 1 fl.
87. Cuaderno No. 1, fls. 24 y
25. Cuaderno No. 1, fls. 18 a
28. Esta información se refleja en la constancia secretarial del 23 de abril de 2012. Cuaderno No.1, fl. 29 del expediente. Esta información se refleja en la constancia secretarial del 23 de abril de 2012. Cuaderno No.1, fl. 29 del expediente. Cuaderno No. 1, fls. 30 a
56. Cuaderno No. 1, fl.
57. Cuaderno No. 1, fls. 67 y
68. Cuaderno No. 1, fl.
70. Cuaderno No. 1, fl.
6. Cuaderno No. 1, fl.
7. Cuaderno No. 1, fls. 16 y
17. Cuaderno No. 1, fls. del 18 al
20. Cuaderno No. 1, fls. 34 a
45. Cuaderno No. 1, fls. 13 y
14. Cuaderno No. 1, fls. 15 a
25. Sentencia T-416 de 1997, reiterada por la sentencia T-1191 de 2004 y T-799 de 2009. Entre otras, las sentencias: T-504 de 1996, T-315 de 2000, T-531 de 2002 y T-1025 de 2005. Entre otras, las sentencias: T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005, T-843 de 2005 y T-1007 de 2001. Sentencias T-947 de 2006 y T-770 de 2011. Sentencia T-432 de 2008. Al respecto ver las sentencias C-371 de 1999, T-1168 de 2008 y T-824 de 2009. Decreto 1791 de 2000. Artículo
62. Retiro por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados. (Las expresiones subrayadas en este artículo fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-253 de 2003.).Ley 857 de 2003. Artículo
4. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-525 de 1995, C-072 de 1996, C-193 de 1996, C-564 de 1998, C-368 de 1999 y C-179 de 2006. “Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional”. Sentencia C-179 de 2006. Ídem. Entre otras, las sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871 de 2008. Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-179 de 2006 y T-064 de 2007. Sentencia T-297 de 2009. Sentencia T-824 de 2009. “Es claro que un fin especial, cual es el contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un medio especial, sin que ello signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección general de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio. Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta Corporación ha sentado jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella "hace relación a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano”. Cita de la sentencia C-525 de 1995. Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-111 de 2009, T-297 de 2009 y T-824 de 2009. “ARTICULO
49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”. Al respecto, consultar, entre otras, las sentencias T-544 de 2002 y T-304 de 2005. Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. Sentencias de tutela 597-93, 1218-04, 361-07 entre otras. Sentencias de tutela 224-97, 722-01 949-04 y 515-07. Sentencia T-527 de 2008. Sentencia T-760 de 2008. Artículo 1° de la Ley 100 de 1993. Literal c) artículo 156 de la Ley 100 de 1993. Literal e) ibídem. La sentencia T-179 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) dispuso sobre el principio de integralidad que: “El plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del territorio nacional para la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías (artículo 162 ley 100 de 1993). || Además, hay guía de atención integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del Decreto 1938 de 1994: “Es el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo”. || Por otro aspecto, el sistema está diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar a la calidad de vida para la cobertura integral, de ahí que dentro de los principios que infunden el sistema de seguridad social integral, está, valga la redundancia, el de la integralidad, definido así: “Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por la ley” (artículo 2° de la ley 100 de 1993). || Es más: el numeral 3° del artículo 153 ibídem habla de protección integral: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. || A su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud” (resaltado fuera de texto). || Hay pues, en la ley 100 de 1993 y en los decretos que la reglamentan, mención expresa a la cobertura integral, a la atención básica, a la integralidad, a la protección integral, a la guía de atención integral y al plan integral. Atención integral, que se refiere a la rehabilitación y tratamiento, como las normas lo indican.”. En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T-136 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-536 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso, la Corte tuteló el derecho de un menor a que el Hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o inopinada de las relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia con el estado social de derecho y con el trato que éste dispensa al ser humano”. Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis), en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante. Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En la sentencia T-841 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández) se protegió el derecho de una persona a continuar recibiendo la atención médica requerida para tratar los problemas de salud que tenía, como consecuencia de una onda explosiva en enfren tamiento con tropas enemigas. Al respecto ver la sentencia T-603 de 2010. A este asunto se refieren también la Ley 923 de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”; y el Decreto 4433 de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. Decreto 1795 de 2000. Artículo 31. -MEDICINA LABORAL.-El SSMP realizará la evaluación de aptitud psicofísica al personal que se requiera para salir en comisión al exterior y procesos de selección, ingreso, escalafonamiento, reclutamiento, incorporación, comprobación, ascenso, permanencia y retiro del personal activo afiliado al SSMP del Ministerio de Defensa Nacional y demás circunstancias del servicio que así lo ameriten. Igualmente el SSMP asesorará en la determinación del tiempo de incapacidad y del grado de invalidez del personal, de conformidad con las normas vigentes. Artículo 2 del Decreto 1796 de 2000. “Artículo 8: El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Decreto 1796 de 2000, artículo 17. “La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral. Cuando el caso lo requiera, la Junta Médico-Laboral podrá asesorarse por médicos especialistas o demás profesionales que considere necesarios”. Artículo
21. Este asunto se encuentra regulado en el Decreto 094 de 1989, en cuyo artículo 26 se establece: “Integración del Tribunal Médico - Laboral de revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico estará integrado así:a) Los Directores de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, si fueren médicos o por los profesionales médicos del respectivo servicio que ellos designen, si no lo fueren , caso en el cual esta designación debe recaer en persona distinta del Jefe de la respectiva Sección Científica.b) El médico del Departamento 4 del Estado Mayor Conjunto.c) Por un Asesor Jurídico por el Ministerio de Defensa Nacional, quien tendrá voz, pero no voto.” “ARTICULO
15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.” Se dijo así en la sentencia C-381 de 2005: “(…) existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada. De manera que se requieren personas capacitadas para desarrollar labores de instrucción y de docencia, para capacitar y orientar no sólo a los alumnos que han ingresado a la institución, sino a quienes requieren adelantar alguna especialidad. De otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas.” Así se indicó, por ejemplo, en la Sentencia T-1040 de 2001: “En algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones.” Véase también la sentencia T-910 de 2011. Véanse, entre otras, las sentencias T-417 de 2011 y T-437 de 2009. Sentencias T-124 05, T-438 07 y T-1050
08. Sentencias T-376 97 y T-568
08. Sentencias T-376 97 y T-568
08. Sentencia T-848 de 2010. Cuaderno No. 1, fls. 47 y
48. Cuaderno No. 1, fl.
19. Cuaderno No. 3, folios 14 a
23. Aunque si bien no se aporta prueba documental sobre el ataque, según el dicho de la agente oficiosa, tal información, reposa en la minuta de operaciones que se encuentra en los archivos de la Policía Nacional, de la cual no tiene copia su procurado. Cuaderno No. 1, fl.
87. Tal y como lo dispone el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000.