SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-1005 10 Referencia: expediente T-2783539Acción de tutela instaurada por Sandra Sofía Solano contra Coop. Intrasalud CTA, Nusil Salud CTA y el Instituto Nacional de Cancerología.Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZMi salvamento parcial de voto en este caso es muy puntual y se contrae a lo siguiente:Si bien, en términos generales, comparto la orientación que desde el punto de vista de la “ratio decidendi” se acoge a objeto de conceder el amparo de los derechos a la estabilidad reforzada de la demandante habida consideración de su estado de embarazo, creo que las órdenes impartidas no repararon en que la trabajadora gestante “dio a luz” el 8 de julio de 2010, según el apartado 4.7 de la sentencia, fecha desde la cual empezó su licencia de maternidad de 12 semanas. Esas 12 semanas son de “licencia remunerada”, lo cual quiere decir que en ese lapso la beneficiaria de la licencia “no trabaja” por cuanto debe dedicar toda su actividad a atender al recién nacido. Sin embargo recibe su salario normal.La sentencia de la cual parcialmente discrepo ordena pagar los salarios correspondientes a 12 semanas de licencia, lo que en teoría correspondería al periodo que va del 8 de julio de 2010 al 8 de noviembre de 2010. En dicho periodo la demandante, a pesar de no laborar, recibe remuneración. Si ello es así, la orden de que reciba salarios desde el despido no puede incluir el citado lapso, pues se estaría pagando doble salario en relación con el mismo. Creo entonces que la orden de pagar salarios como consecuencia del despido debió impartirse a partir del 9 de noviembre de 2010 y no como se hizo desde el despido que se supone ocurrió el mismo 8 de julio de 2010, según da cuenta el apartado 1.7 de la sentencia.Así mismo, creo que en este caso el reconocimiento de los salarios y prestaciones que ordenó la sentencia ha debido diferirse a la justicia ordinaria para que fuera ella la que decidiera sobre su causación o no. Las otras órdenes impartidas son lo suficientemente relevantes como para que la demandante reciba un significativo y equilibrado nivel de protección, desde el punto de vista constitucional.Llama la atención cómo en el caso examinado la demandante fue vinculada a una Cooperativa de Trabajo Asociado, a pesar de estar embarazada, precisamente dos meses antes del parto y que por una circunstancia que denota total ausencia de provisión, una Empresa Social del Estado como lo es el Instituto Nacional de Cancerología, la cual adujo que nada tenía que ver con las actuaciones de la cooperativa, pues era ella la que manejaba el régimen de sus socios, quede obligada a pagar solidariamente una suma millonaria sin que se evidencien gestiones tendientes a evitar tamaño desmedro para con las finanzas del Estado.Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Respecto a este tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-075 de 2010 y la T-485 de 2008 en las que la Corte estudió problemas jurídicos relacionados con el despido de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Sentencia C-531 de 2000 que estudió la constitucionalidad de la ley 361 de 1997, mediante la cual se consagró la figura de la protección laboral reforzada a favor de los discapacitados. Sobre la definición de los principios mínimos fundamentales, se puede consultar la sentencia T-434 de 2008, en la que se afirmó que: “El principio de estabilidad en el empleo hace parte del conjunto de mandatos constitucionales que informan el desarrollo de las relaciones laborales, y que fueron agrupados por el constituyente bajo la categoría de principios mínimos fundamentales (artículo 53 CP), normas que determinan la solución constitucionalmente adecuada a la tensión que se presenta entre la libertad de empresa y la autonomía privada –fundamento legítimo del actuar del empresario-, y la efectividad del derecho fundamental al trabajo (artículo 25 CP) en condiciones dignas y justas, así como en la construcción de un orden social justo”. Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1996. Entrada en vigor para Colombia: 23 de marzo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34 180 del 18 de diciembre de 1979, entró en vigor el 3 de septiembre de 1981 y para Colombia, el 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981. Artículo 2.
1. El presente convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente. Sentencia T-160 de 2006. Convenio Nº 3 de 1919 revisado en 1952 –Convenio Nº 103- y revisado en el año 2000-Convenio Nº 183 de la OIT. En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del numeral 3° del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante el cual se prescribe el derecho de la trabajadora embarazada despedida sin la autorización de la autoridad competente, de recibir el pago de: i) una indemnización; ii) las prestaciones sociales respectivas y, iii) la licencia de maternidad. Sentencia T-291 de 2005 mediante la cual se protegió el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada que fue despedida y que estaba vinculada a la empresa demandada mediante una cooperativa de trabajo asociado. Ver entre otras sentencias: T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-1101 de 2001, T-291 de 2005, T-228 de 2005, T-1210de 2005, T-1562 de 2000, T-631 de 2006. Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-063 de 2006, T-873 de 2005, T-291 de 2005, T-917 de 2004, T-900 de 2004, T-1177 de 2003, T-286 de 2003. De acuerdo con la legislación laboral, existe un contrato de trabajo cuando se reúnen los siguientes requisitos esenciales: (i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal), (ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del servicio prestado (Art. 23 del CST). Sentencia T- 550 de 2004. Posición reiterada en las sentencias T-063 de 2006, T-291 de 2005, T-917 de 2004, T-900 de 2004, T-550 de 2004, T-1177 de 2003 y T-286 de 2003. Artículo 239 Código Sustantivo del Trabajo. Sentencia T--305 de 2009 Ibídem. “Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.” Sentencia T-004 de 2010. El artículo 17 del Decreto 4588 de 2006 prescribe: ARTÍCULO
17. PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. La Corte Constitucional ha aplicado este artículo en las siguientes providencias: T-004 de 2010 y T-305 de 2009.