ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-100 16PROTECCION EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL A LOS CREADORES Y GESTORES DE LA CULTURA COLOMBIANA-La protección integral de los creadores y gestores culturales que tanto le han aportado al país en el campo de la música, la literatura, el teatro, las artes, aún está pendiente (Aclaración de voto) Referencia: expediente T-5165162Acción de tutela presentada por Luis Carlos Daza Martínez, actuando en calidad de agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz, contra Cafesalud E.P.S. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión, aclaro mi voto en la sentencia T-100 de 2016 en los siguientes términos: En el contexto de la afectación del derecho fundamental a la salud de una persona que evidentemente ha aportado a la cultura y el folclor colombiano, como compositor, acordeonero y cantante, considero que es necesario visibilizar la poca protección que el ordenamiento jurídico otorga, en materia de seguridad social, a los creadores y gestores de la cultura colombiana, especialmente a aquellos que son sujetos de especial protección. El artículo 70 de la Constitución Política define la cultura como uno de los fundamentos de la nacionalidad colombiana, ya que a través de sus diversas manifestaciones no sólo se consolidan las costumbres autóctonas, sino que también se forja una identidad multicultural, en la que caben todas las expresiones artísticas de los diversos grupos humanos que componen la Nación. Con el fin de proteger la cultura como fundamento constitucional, el mismo artículo dispone que el Estado tiene el deber de promover y fomentar su acceso de todos los ciudadanos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional y; además, otorgar estímulos a las personas que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y demás manifestaciones culturales.Con el objeto de desarrollar el mandato constitucional contenido en el artículo 70 Superior, el Congreso de la República promulgó la Ley 397 de 1997, “por la cual se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”. El artículo 30 de la referida norma establecía que las entidades territoriales afiliarían al régimen subsidiado en salud a los artistas, autores y compositores de escasos recursos. Precisó que para tal efecto, las Asambleas Departamentales o los Consejos Municipales debían reconocerles la calidad de artista y que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debía expedir la reglamentación requerida para garantizar el proceso de afiliación. Por su parte, el artículo 31 otorgó un beneficio pensional a favor de los creadores y gestores culturales que al cumplir los 65 años de edad, no lograran acreditar el requisito de semanas mínimas cotizadas para acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, el artículo 38 facultó a las Corporaciones para crear una estampilla Procultura, cuyos recursos estarían destinados al fomento y estimulo de la cultura.Esta Corporación estudió en la sentencia C-152 de 1999 la constitucionalidad del artículo 31 de la ley en mención por el presunto desconocimiento del principio de igualdad. A juicio del ciudadano demandante, no existía una razón válida y suficiente para otorgar un beneficio pensional a los creadores y gestores culturales, diferenciando su régimen al de las demás personas que, independientemente de su profesión y oficio, debían asumir la carga de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Al respecto, la Corte precisó que una política legal de subsidios, originada en un mandato constitucional, no puede ser universal, ya que no se lograría materializar el objetivo señalado por la Constitución a favor de un determinado sector poblacional. En ese sentido, reconoció la importancia y la necesidad de otorgar una pensión vitalicia a favor de los creadores y gestores de cultura, toda vez que a través de este tipo de beneficios, se incentiva la cultura colombiana y, sobre todo, se compensa de manera simbólica el aporte desinteresado que han hecho los artistas al bien público de la cultura. En consecuencia, la Sala Plena declaró la exequibilidad de la norma acusada, después de señalar que: “Los artistas, pintores, músicos, entre otros creadores o impulsores de la cultura, que hayan concentrado su quehacer vital en ofrecer un aporte espiritual significativo a su país, pueden haber desestimado su propio bienestar material y encontrarse más tarde en su vida en condiciones económicas tan precarias que no puedan afrontar, sin el apoyo de la sociedad y del Estado, la satisfacción de sus más mínimas necesidades. A través del subsidio, la sociedad representada por el Estado, pretende compensar, así sea de manera parcial y simbólica, la contribución desinteresada que han hecho al bien público de la cultura, del cual todos en mayor o menor medida son beneficiarios. Si el ciudadano lograra despojarse de esquemas mercantilistas, podría percibir nítidamente que en el fondo la sociedad, por conducto de las autoridades públicas, no le confiere una donación al artista pobre, sino le expresa su reconocimiento que, aquí significa, que la persona que ha engrandecido la cultura tiene más que ganado el derecho a tener una vejez digna.” Posteriormente, el artículo 30 que regulaba la “seguridad social del creador y del gestor cultural” y el artículo 31 que reglamentaba la “pensión vitalicia para los creadores y gestores de la cultura”, ambos de la Ley 397 de 1997, “por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”, fueron derogados por el artículo 24 de la Ley 797 de 2003, mientras que el artículo 38 fue modificado por la Ley 666 de 2001, estableciéndose que el diez por ciento (10%) de los recursos económicos obtenidos por la estampilla Procultura serían destinados para la seguridad social del creador y del gestor cultural. Esta última disposición legal fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4947 de 2009. Posteriormente, se expidió el Decreto 2283 de 2010, en el que se dispuso que: (i) el 10% del recaudo por concepto de la estampilla Procultura se destinaría a cubrir la seguridad social en salud de los creadores y gestores culturales para extender los beneficios del régimen contributivo al régimen subsidiado, cuyos planes de beneficios no estaban unificados en ese momento; (ii) la destinación de los recursos estaba sujeta al cumplimiento de unas condiciones por parte del artista: (1) la acreditación por el Ministerio de Cultura de su calidad de creador o gestor cultural y (2) su afiliación al régimen subsidiado. El decreto estableció criterios de priorización para la asignación de los beneficios, favoreciendo a los creadores y gestores culturales pertenecientes a los niveles I y II del Sisbén. El Ministerio de Cultura expidió a su vez las Resoluciones 1500 y 1966 de 2010, en las que se definieron los requisitos, los documentos y el procedimiento requerido para acreditar la condición de creador o gestor cultural. Con la expedición de la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", al unificarse los planes de beneficios de ambos regímenes en salud, desaparecieron los presupuestos fácticos sobre los que se planteó el uso del 10% de los recursos recaudados por concepto de la estampilla, y su destinación. Un Senador de la República radicó el proyecto de Ley 087 de 2011 en el Senado y 282 de 2013 en Cámara que pretendía añadir un parágrafo al artículo 38 de la Ley 397 de 1997, en el que se estableciera que los recursos provenientes del 10% de la estampilla Procultura serían invertidos en pensión y en soluciones de vivienda para los creadores y gestores culturales. Sin embargo, este proyecto de ley fue archivado conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley 5ª de 1992. De modo similar, tres Representantes a la Cámara radicaron el proyecto de Ley 133 de 2013 en Cámara y 084 de 2014 en Senado, que pretendía modificar y adicionar el artículo 2 de la Ley 666 de 2001. Conforme a la exposición de motivos y los antecedentes, el objeto del proyecto de ley era crear un marco legal lo suficientemente amplio que permitiera la elaboración de un decreto reglamentario que garantizara que el 10 % de los recursos recaudados por la estampilla Procultura se destinara a la protección durante la etapa de la vejez de los creadores y gestores de cultura. El articulado contemplaba la creación de los “programas de Servicios Sociales Complementarios del Sistema de Seguridad Social Integral a través de la destinación de recursos al Fondo de Solidaridad Pensional o al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos” a favor de los creadores y gestores culturales. Además, se planteaba la creación del “Programa de Glorias de la Cultura” que tenía como propósito reconocer a través de un estímulo económico permanente a aquellos creadores y gestores ilustres de la cultura colombiana. Este proyecto de ley también fue archivado por tránsito de legislatura. La protección integral de las garantías constitucionales de los creadores y gestores culturales que tanto le han aportado al país en el campo de la música, la literatura, el teatro, las artes, aún está pendiente. Fecha ut supra,María Victoria Calle CorreaMagistrada ---pies de página--- El magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, conforme al artículo 57 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015), insistió en la selección del expediente de la referencia. En atención de lo anterior, el numeral primero del auto de selección indica: “Atendiendo a lo dispuesto en el último inciso del artículo 55 del reglamento interno de esta Corporación, el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub no participó en la discusión sobre la selección de los expedientes T-5165162, […], asuntos que llegaron a la Sala de Selección previas las insistencias presentadas por él.” Visible en el folio 16 del expediente de tutela se encuentra el certificado de afiliación de Emiliano Alcides Zuleta Díaz expedido por el Director Nacional de Operación de Cafesalud E.P.S. (siempre que se haga mención a un folio se entenderá que se alude al cuaderno único del expediente de tutela, salvo que se diga otra cosa). Folio
3. Visible desde el folio 11 hasta el
16. Visible desde el folio 22 hasta el
27. Ver sentencias T-294 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-330 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-667 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-444 de 2012 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-004 de 2013 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo) y T-545 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-526 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre muchas otras. El perjuicio irremediable al que aquí se alude debe ser: (i) inminente; (ii) grave; (iii) requerir de medidas urgentes para su supresión, y (iv) demandar la acción de tutela como una medida impostergable. Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que está por suceder prontamente. Es decir, un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se pronostica objetivamente en el corto plazo, a partir de la evidencia fáctica. Así pues, no se trata de una simple expectativa o hipótesis. El criterio de gravedad, por su parte, se refiere al nivel de intensidad que debe reportar el daño. Esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de afectación que puede sufrir el mismo. Esta exigencia busca garantizar que la amenaza o violación sea motivo de una actuación extraordinariamente oportuna y diligente. El criterio de urgencia, por otra parte, está relacionado con las medidas precisas que se requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio irremediable y la consecuente vulneración del derecho. Por esta razón, la urgencia está directamente ligada a la inminencia. Mientras que la primera alude a la respuesta célere y concreta que se requiere, la segunda hace referencia a la prontitud del evento. La impostergabilidad de la acción de tutela, por último, ha sido definida como la consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un amparo tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre los elementos constitutivos del perjuicio irremediable se pueden ver las consideraciones hechas en las siguientes Sentencias: T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-761 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa), T-424 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-440A de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. Es necesario anotar que la determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general. Es competencia del juez constitucional definir la funcionalidad de tales mecanismos en cada caso, para concluir si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende. Para tal efecto, el juez debe tener en cuenta la situación del accionante, observando su edad, estado de salud, condiciones económicas y, en general, la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o contenciosa, la decisión del juez natural resulte inoportuna o inocua. Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable. De no serlo, debe analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad del accionante al ser inconstitucional pretender darle un término de caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del tiempo. De tal modo que, si bien el término para interponer la acción de tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. A este respecto, la Corte Constitucional ha puesto de presente la existencia de dos (2) factores excepcionales que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción: (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo, en el entendido de que si bien el hecho que la originó no es reciente, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa judicial. Sobre el principio de inmediatez, en general, se pueden consultar las Sentencias T-1110 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-158 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-429 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-998 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), SU-158 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-521 de 2013 (MP. Mauricio González Cuervo). Sobre la evolución jurisprudencial del derecho a la salud como resultado de la observancia de la doctrina y las obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano, se pueden ver las Sentencias T-200 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-165 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-705 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-073 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-762 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. El literal c del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se crean otras disposiciones, establece que “[t]odos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud;”. Asimismo, el artículo 162 de la misma norma dispones que “[e]l plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del territorio nacional para la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías”. Además, el numeral 4º del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994, por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, definió la “Guía de atención integral” como aquel “conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial lógico de estos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos;”. Por su parte, la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones en cuanto a su funcionamiento, establece que la atención integral e integrada es uno de los principios que garantizan una atención primaria en salud. Dentro de los pronunciamientos de esta Corporación en relación con el principio de integralidad están las sentencias T-179 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-133 de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz). En estas sentencias, después de estudiar las normas relativas al Sistema de Seguridad Social en Salud, esta Corporación concluyó que la salud en Colombia tiene como principio el de la “integridad”. Posteriormente, en la sentencia T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se indicó que “la atención y el tratamiento a que tiene derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del paciente […]”. Este principio ha sido reiterado por este Tribunal en las sentencias T-536 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-866 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-053 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-392 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-395 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos) y T-619 de 2014 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre muchas otras. En cuanto a la protección especial de las personas de la tercera edad, el artículo 46 de la Constitución Política establece que el Estado se encargará de garantizar los servicios de la seguridad social de manera integral. En los debates que se llevaron a cabo en el Senado y la Cámara de Representantes para la aprobación del proyecto de Ley Estatutaria 1751 de 2015, la exsenadora Karime Mota Y Morad presentó un informe de ponencia para segundo debate. El informe precisó: “De otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 es imperativa al señalar que el derecho a la salud debe estar garantizado a través de una organización institucional básica para cumplir con las obligaciones de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental, a cargo del Estado, la accesibilidad en los servicios pero, a la vez, las limitaciones en el acceso de otros que resultan suntuarios o en los que no está de por medio la funcionalidad de la persona, la vida e integridad personal en condiciones dignas, la eliminación de barreras de acceso y la discriminación y, entre ellos, considerar la capacidad de pago de las personas (como un punto de la asequibilidad), protección reforzada a ciertos sectores de la población en consideración a su estado de debilidad manifiesta, una información adecuada, la progresividad y la no regresividad y, asociado a todo lo anterior, la existencia de recursos suficientes para la financiación que fluyan con oportunidad y no sean desviados a otra finalidad.”. En el informe presentado al Senado de la República por la Gran Junta Médica Nacional (integrada por la Academia Nacional de Medicina, la Federación Médica Colombiana, la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, la Asociación Médica Colombiana, Asmedas, el Colegio Médico Colombiano y la Asociación Nacional de Internos y Residentes) se indicó que “resulta imperioso, atender las sugerencias que ha venido demarcando la Corte Constitucional acerca de lo indispensable del derecho a la salud para el goce y ejercicio efectivo de los demás derechos.” Mediante la sentencia C-313 de 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva; SPV. Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional declaró exequible, en cuanto a su trámite, el proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 de Senado y 267 de 2013 de la Cámara, por medio del cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. Esta Corporación ha sido clara en advertir que la atención en salud debe estar sujeta a un concepto médico que determine la necesidad del servicio mediante una orden médica. Sin embargo, cuando es notoria le necesidad del servicio debido a las patologías del paciente, el requisito de orden médica para acceder a los servicios resulta desproporcionado e innecesario. Al respecto, la sentencia T-383 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) precisó: “[…] es claro que en casos en los que la enfermedad de la persona hace notorias sus condiciones indignas de existencia, resulta desproporcionado y contrario al principio de integralidad en materia de salud, que se exijan requisitos de carácter administrativo, como lo es la prescripción por parte del galeno tratante, para que el paciente pueda recibir la asistencia médica requerida.” En el mismo sentido, la sentencia T-383 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa) resaltó: “[N]o [es] necesario el conocimiento científico a la hora de establecer la necesidad de los mismos, pues de la descripción de las enfermedades que padece una persona, o las secuelas de las mismas o de un accidente, o incluso el hecho de señalarse expresamente que hay un usuario que no controla sus esfínteres, se podía inferir razonablemente la necesidad de prescribirlos […]”. En relación con el derecho al diagnóstico, en la sentencia T-366 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) se precisó: “El derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el derecho a reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.” Este derecho ha sido desarrollado por esta Corporación en diferentes sentencias, entre las que se encuentran, entre otras, las sentencias T-367 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-289 y T-849 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1027 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-690A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-717 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-639 del 2011 (MP. Mauricio González Cuervo), T-025 del 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), T-033 del 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-737 del 2013 (MP. Alberto Rojas Ríos), T-433 del 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). La sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en su apartado 4.4.2., precisó que “la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud, es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio médico relevante es el que de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio.” En el pie de página 167 de la referida sentencia, se establece que este criterio de competencia ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional. Sugiere para su consulta las sentencias T-271 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-786 de 2001 (MP. Alfredo Beltrán Sierra) y T-344 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibíd. En relación con la posibilidad de que un concepto médico externo vinculara a una EPS, en la sentencia T-760 de 2008 se precisó textualmente lo siguiente: “[un concepto médico externo] puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.” Ibíd. En la sentencia T-760 de 2008 se dijo expresamente que frente a casos en los cuales el incumplimiento de la EPS fuera claro y se necesitara urgentemente el servicio solicitado, podía el juez de tutela ordenar directamente el procedimiento médico sugerido por un profesional externo. En palabras de la Corte: “[cuando se presenta la orden de un médico externo] corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda. No obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva”. Ver las sentencias T-435 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-178 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-872 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo), T-927 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-025 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), entre otras. MP. Nilson Elías Pinilla Pinilla. Sebastián Villazón Ovalle, especialista en endocrinología, con registro médico No. 05883, adscrito al centro médico privado que lleva su nombre. Folio
3. En el acápite de antecedentes del escrito de contestación de la acción de tutela, la entidad accionada especifica las patologías que presenta el ciudadano Emiliano Alcides Zuleta Díaz. Ver folio
11. Folio
3. Folio
11. El escrito de contestación de la acción de tutela precisa textualmente lo siguiente: “De acuerdo a la luz de la sentencia T-073 de 2013 proferida por la H. Corte Constitucional –Solicitamos con todo el respeto que se remita al señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz a valoración por médico internista Endocrinólogo de la Red de Prestadores de Servicios de la EPS Saludcoop para confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular”. En la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte fijó una serie de reglas para que la entrega de medicamentos excluidos del POS prosperara por vía de tutela, entre las cuales se encuentra que el medicamento prescrito se requiriera con “necesidad”. Sin embargo, a este respecto cabe agregar que, en la sentencia C-313 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva, A.V. María Victoria Calle Correa, A.V. y S.P.V. Mauricio González Cuervo, A.V. y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.P.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y A.V. Alberto Rojas Ríos) la Sala Plena efectuó la revisión previa y automática de la Ley Estatutaria de Salud y declaró la inexequibilidad de la expresión “con necesidad”, contenida en el literal (e) del inciso 2º del artículo 6º, el parágrafo 1º del inciso 2º del artículo 10º y el inciso 2º del artículo 11 del respectivo proyecto, por considerar que su inclusión restringía injustificadamente el alcance al derecho fundamental a la salud. La Corte ordenó la supresión de dicha expresión después de concluir que el legislador había hecho uso de ella para reiterar las reglas adoptadas por este tribunal respecto al suministro de servicios NO-POS, sin percatarse que al no ofrecer un fundamento suficiente, había (i) supeditado la oportunidad en la atención a que el usuario careciera de capacidad de pago; (ii) había permitido que el incumplimiento de los deberes del paciente fuera una razón válida para negar la prestación de todos los servicios que no se requirieran con necesidad, y (iii) había limitado la adopción de medidas orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud en el caso de las mujeres embarazadas solamente a aquellos que ellas no pudieran pagar. Específicamente, en relación con el literal (e) del inciso 2º del artículo 6º, la Corporación declaró la inexequibilidad de la expresión “se requiere con necesidad” al señalar que una lectura del principio de oportunidad, en la forma como se redactó originalmente (la prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas) afectaría la garantía efectiva del derecho a la igualdad de los usuarios del Sistema de Salud, porque solo se brindaría el servicio con oportunidad en aquellos casos en los que el mismo se requiera con necesidad, sin que exista una justificación de trato diferenciado para aquellos casos en los que los supuestos de hecho no caben en la enunciación precitada. Estimó que la oportunidad en la prestación del servicio no se puede regir, a su vez, por el cumplimiento de los cuatros requisitos que rigen la frase “que se requieran con necesidad” recogidos en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de 2008 y que es contrario al contenido de la oportunidad, condicionar la prestación eficaz del servicio a la regla considerada, dado que la misma no hace parte del contenido esencial de dicho principio. Esta regla se encuentra recogida en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): explicó en esa oportunidad la Corporación: “la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].Ver en el mismo sentido sentencias posteriores como T-438 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de 2012 y T-840 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-329 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime. En la referida sentencia, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. En relación con la posibilidad de que un concepto médico externo vinculara a una EPS, en la sentencia T-760 de 2008 se precisó textualmente lo siguiente: “[un concepto médico externo] puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.” Ver las sentencias T-438 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de 2012 y T-840 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-329 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras. Al respecto, ver las sentencias SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-640 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-236 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz), SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-683 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1331 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1083 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-017 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-161 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-781 de 2013 (M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla), T-447 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre muchas otras. Ver las sentencias SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-884 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-223 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-834 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-199 de 2013 (M.P. Alexei Egor Julio Estrada), entre muchas otras. Esta afirmación encuentra su sustento en la contestación de la entidad accionada a la acción de tutela. En él, se anexa un listado de los medicamentos no POS que han sido autorizados al señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz. Emiliano Alcides Zuleta Díaz. El artículo 71 de la Constitución Política establece: “La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades.” El artículo 20 de la Ley 397 de 1997, en su texto original, establecía: “Las entidades territoriales competentes afiliarán al Régimen Subsidiado en Salud a los artistas, autores y compositores de escasos recursos. || Para tal efecto los consejos departamentales y municipales de cultura, harán el reconocimiento de la calidad de artista y trabajador de la cultura. || Una vez entre en vigencia la presente ley, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deberá expedir la reglamentación que garantice la afiliación referida en el presente artículo.” El artículo 31 de la Ley 397 de 1997, en su texto original, establecía: “Pensión vitalicia para los creadores y gestores de la cultura. Cuando un creador o gestor cultural cumpliere los 65 años y no acreditare los requisitos mínimos de cotización para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Cultura con sujeción a sus disponibilidades presupuestales hará las apropiaciones a la entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el creador o gestor cultural, hasta completar con las cotizaciones ya recaudadas, el monto requerido para cumplir la cotización mínima exigida por la ley. || En el caso de que el creador o gestor cultural no esté afiliado, el Ministerio lo afiliará al sistema general de pensiones. || Para efectos de cumplir lo aquí dispuesto, el Ministerio de Cultura constituirá un fondo cuenta de seguridad social". El artículo 38 de la Ley 397 de 1997, en su texto original, establecía: “Facúltese a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura.” M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime. Ibíd. Este párrafo se encuentra en la parte considerativa de la sentencia C-152 de 1999. El artículo 24 de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, precisa: “La presente ley rige al momento de su publicación y deroga los artículos 30 y 31 de la Ley 397 de 1997 y demás normas que le sean contrarias.” Resulta necesario precisar que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2283 de 2010, establece una restricción prestacional en la afiliación de los creadores y gestores culturales al régimen contributivo en salud como lo es el derecho a las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades y licencias remuneradas de maternidad y paternidad. Ibíd. El artículo 5º del Decreto 4947 de 2009 indica: “Las direcciones territoriales de salud, con base en la información del listado de creadores y gestores culturales suministrado por la entidad territorial de cultura, aplicarán los criterios de priorización de beneficiarios, en el orden que a continuación se señala:
1. Creadores y gestores culturales identificados en los niveles I y II del SISBEN o identificados mediante los listados censales definidos en el artículo 6 del Acuerdo 415 del Consejo Nacional de Seguridad Social. ||
2. Creadores y gestores culturales del nivel 111del SISBEN. || Parágrafo.- Una vez garantizada la continuidad de los beneficios de que trata el presente decreto para los creadores y gestores culturales con los recursos de la estampilla "Procultura", las entidades territoriales podrán, con cargo a estos mismos recursos, extender dichos beneficios al núcleo familiar de los creadores y gestores culturales, aplicando para ello las mismas reglas consagradas en el artículo 6º del presente Decreto.” A propósito, en la gaceta 1014 de 2013 de la Cámara de Representantes, en la que se desarrolló la exposición de motivos del proyecto de Ley 133 de 2013 en Cámara y 084 de 2014 en Senado que pretendía modificar y adicionar el artículo 2º de la Ley 666 de 2001, se indica: “En respuesta a la petición que posteriormente hiciera el Ministerio de Cultura solicitando nuevas orientaciones para la ejecución de estos recursos, el Ministerio de la Protección Social, en escrito del 21 de septiembre de 2011, literalmente expresó: “[a] la luz de la orientación del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido en la Ley 1438 de 2011, el Ministerio de la Protección Social considera que, en virtud de la propuesta del Gobierno Nacional de progresividad del sistema y de unificación de los Planes de Beneficios consagrados para todos los colombianos, los presupuestos fácticos sobre los que se planteó el uso del 10% de los recursos recaudados por concepto de la estampilla “Pro Cultura” y la favorabilidad del mismo, han desaparecido, por lo que es pertinente derogar el Decreto 2283 de 2010 y, en consecuencia, presentar propuestas que den un uso más eficiente a tales recursos.” Jorge Eduardo Gechen Turbay. La exposición de motivos ante el Senado se encuentra en las Gacetas 604 de 2011, 734 de 2011 (primera ponencia en el Senado) y 491 de 2012 (segunda ponencia en el Senado). El artículo 190 de la Ley 5ª de 1992, por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes, indica: “Tránsito de legislatura. Los proyectos distintos a los referidos a leyes estatutarias que no hubieren completado su trámite en una legislatura y fueren aprobados en primer debate en alguna de las Cámaras, continuarán su curso en la siguiente en el estado en que se encontraren. Ningún proyecto será considerado en más de dos legislaturas.” Heriberto Escobar González, Eduardo Enrique Pérez Santos y Jaime Rodríguez Contreras. Gaceta 1014 de 2013 de la Cámara de Representantes. Artículo 190 de la Ley 5ª de 1992.