Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-099/24 REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA (Salvamento de voto) PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección constitucional (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T-9.181.054 Asunto: Acción de tutela promovida por Ramón Enrique Vásquez Ramírez en contra de la Procuraduría General de la Nación Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría y pese a que comparto la necesidad de amparar los derechos fundamentales del accionante, me aparto del planteamiento que propone la sentencia respecto del análisis de procedencia de la tutela y en particular del requisito de subsidiariedad. Además, estimo que la providencia incurre en un exceso al hacer afirmaciones que son propias de los profesionales de la medicina, y en una omisión al no hacer un llamado de atención a la Procuraduría General de la Nación (PGN) en relación con la regulación del teletrabajo, como expongo a continuación. En primer lugar, la sentencia no es clara en cuanto a si la solicitud de amparo se aborda o no como una tutela en contra de un acto administrativo. En efecto, inicialmente sigue el hilo de la argumentación del accionante, quien pretende que se le ordene a la Procuraduría que cumpla las recomendaciones médicas y en consecuencia le autorice una modalidad de teletrabajo acorde a su condición de salud y, sin embargo, posteriormente el fallo se enfoca en cuestionar la decisión administrativa proferida el 15 de septiembre de 2022 por la Secretaría Técnica del Comité de Coordinación y Seguimiento del Programa de Teletrabajo de la Procuraduría General de la Nación, resolviendo finalmente dejarla sin efectos. Con ello, se evidencia la incongruencia del fallo pues teniendo en cuenta que la principal decisión es la de revocar el acto administrativo, el análisis de procedencia excepcional de la acción de tutela debió realizarse siguiendo los criterios específicos que ha establecido esta Corporación para el estudio de una tutela contra un acto administrativo. Sin embargo, dicho examen se produjo bajo el entendido de que se trataba de una tutela contra una autoridad administrativa. Desde esa óptica, y para guardar coherencia entre el análisis de procedencia y la decisión, la sentencia debió formular el problema jurídico en el sentido de interrogar si las actuaciones y omisiones de la PGN vulneran los derechos del accionante. En el mismo sentido, el resolutivo debió enfocarse en la adopción de las medidas necesarias por parte de la Procuraduría para garantizar los derechos del accionante, de tal manera que el trabajador pudiera cumplir sus funciones en casa, de acuerdo con las recomendaciones médicas y no en atacar el acto administrativo. En segundo lugar, el fallo incurre en otra incongruencia evidente pues hace un análisis de subsidiariedad en el que la tutela procede como mecanismo transitorio en virtud de un perjuicio irremediable, pero luego decide con carácter definitivo. En efecto, la sentencia hace un extenso análisis de subsidiariedad basado en demostrar el perjuicio irremediable al que está expuesto el accionante, afirmando la necesidad de una decisión transitoria. No obstante, al final hace un giro argumentativo para concluir que la tutela operará como mecanismo definitivo, dado ese mismo riesgo. Tal incongruencia no tiene sustento. Por el contrario, el análisis de procedencia debió hacerse en virtud del supuesto que señala la propia sentencia como excepción a la improcedencia de la tutela cuando hay un medio alternativo, justificando que aquel no resultaba idóneo ni eficaz, justamente por la situación del accionante. En tercer lugar, la providencia llegó a conclusiones propias sobre la condición y los riesgos para la vida y la salud del accionante, desconociendo el dictamen médico que era suficiente para evidenciar la gravedad de su estado de salud. Por ejemplo, en el el cuadro del párrafo 65 se cita un diagnóstico médico según el cual se trata de una "(...) circunstancia con un difícil pronóstico y con franca limitación para la vida del paciente", pero luego se concluye que "es evidente que el perjuicio (en este caso la muerte del actor), podría estar cerca". No obstante, tal conclusión no se infiere del concepto médico que se refiere a una limitación para la vida y no a un riesgo para su vida. Una afirmación similar se presenta en el mismo párrafo, en relación con la impostergabilidad de las medidas, sobre las cuales se afirma que son la oportunidad "para evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable, es decir, la muerte del señor Vásquez Ramírez", cuando tal afirmación de riesgo de muerte no consta en ninguno de los diagnósticos o conceptos médicos. Entonces, si bien coincido en que hay un riesgo de grave perjuicio para la salud, el mismo pudo formularse a partir del diagnóstico y la recomendación médica, y con fundamento en el mismo plantear que existe un estado de amenaza permanente a la salud del trabajador, que no puede descartarse. En cuarto lugar, considero que la sentencia debió hacer un llamado de atención a la Procuraduría General de la Nación, pues los argumentos que presenta la entidad para negar la autorización de teletrabajo son excesivamente formalistas. El argumento principal para esta negativa se fundamenta en que su vinculación no es de carrera administrativa ni de provisionalidad, sino de libre nombramiento y remoción, y que según lo previsto en la Resolución No. 011 de 2017 que rige las postulaciones para el ingreso a dicho programa en la PGN: Quedan excluidos de la posibilidad de postularse como teletrabajadores, en razón de la naturaleza del cargo y funciones que implican el ejercicio de trabajo presencial por razón de las funciones los siguientes cargos: todos los funcionarios del Nivel Directivo o que desempeñen funciones de confianza y manejo en propiedad, por encargo o comisión; (...) No obstante, tal resolución se profirió antes de la pandemia generada por el COVID-19, es decir, antes de que la Procuraduría dispusiera los mecanismos y procedimientos para que los empleados de la entidad pudieran desarrollar sus funciones durante la pandemia de manera remota. En ese sentido, era necesario hacer un llamado a la entidad para que tenga en cuenta las circunstancias específicas del empleado a la hora de decidir sobre la posibilidad del trabajo en casa. En particular en el caso bajo estudió debió analizar el tipo de funciones que realiza el accionante en concreto y la posibilidad de que estas pudieran armonizarse con sus condiciones de salud, de manera que la excepción se adoptara de manera razonable. En línea con lo anterior, habría sido oportuno indicar en la parte motiva, que los Memorandos No. 13 del 03 de mayo de 2022 y No. 14 del 12 de mayo de 2022 emitidos por la Secretaría General de la entidad, por medio de los cuales se dan a conocer las directrices para el retorno a las actividades presenciales de los servidores públicos y demás colaboradores de la PGN, no contemplan dentro de sus excepciones otros criterios que tienen fundamento legal para autorizar el teletrabajo, como pueden ser los casos de salud, no necesariamente asociados al COVID-19 o a los tratamientos oncológicos. Es igualmente inaceptable que la Procuraduría insista en que al accionante "NO se le ha reconocido ninguna calidad que le otorgue estabilidad laboral reforzada (pre-pensionado, padre cabeza de familia, condición médica especial o discapacidad, o fuero sindical), según consulta a la fecha de las bases de datos que gestiona esta división." Al respecto, era necesario recordar a esa entidad que la estabilidad laboral reforzada no tiene que ser declarada judicial o administrativamente, sino que es una condición objetiva que el empleador debe reconocer. En el caso concreto, obra prueba suficiente de la complejidad médica del diagnóstico, según el cual padece de un grupo de enfermedades graves que requieren de una atención cuidadosa, con el fin de evitar un riesgo grave para su salud. En los anteriores términos, salvo mi voto. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado