SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-099 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍAPERSONA DE LA TERCERA EDAD-Reiteración de jurisprudencia respecto a la edad de 71 años como sujeto de especial protección y no a los 65 años como en el caso de la accionanteJUEZ CONSTITUCIONAL-No tiene competencia para resolver un problema legal relativo al número de semanas cotizadas al ISS para el reconocimiento de la pensión Referencia: Expediente T-2060760Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el debido respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, me permito presentar las razones que me llevan a disentir parcialmente del presente fallo, a partir de las siguientes consideraciones:1. En primer término, el suscrito magistrado disiente de la tesis expuesta en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, y que sirve de fundamento a la presente decisión, relativa a la consideración de una persona de sesenta y cinco (65) años de edad, caso concreto de la demandante, como un adulto mayor o persona de la tercera edad y, por tanto, como sujeto de especial protección constitucional.En este sentido, considero pertinente remitirse a la reiterada jurisprudencia de esta Corte, la cual ha establecido que una persona es considerada como de tercera edad en cuanto tenga setenta (70) años o más, y por consiguiente en dicho evento puede ser considerada como sujeto de especial protección constitucional. Así las cosas, esta Corporación en sentencias como la T-463 de 2003, T-1226 de 2000, T-456 de 1994, ha fijado los lineamientos básicos para determinar cuándo se pertenece o no a la “tercera edad” y ha concluido que para tales efectos, las personas de la tercera edad, serán aquellas que tengan setenta (70) o más años. Para la fijación de esta edad, la Corte tuvo en cuenta el índice de promedio de vida en el país. Por esta razón, discrepo del análisis general planteado en el aparte 4 de esta sentencia, en cuando a que se sostiene que dada la condición de persona de la tercera edad, ésta tiene derecho a la especial protección constitucional prevista en los artículos 13 y 46 de la Constitución Política.
2. En segundo lugar, el suscrito magistrado considera que no hay certeza sobre cuántas semanas fueron cotizadas efectivamente al ISS, por lo que el problema del reconocimiento de la pensión se centra es un problema legal, ya que el ISS consideró que la demandante no cumplía con el número de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión de vejez. En mi opinión, el Juez Constitucional no tiene competencia para resolverlo, porque una es la interpretación de las normas que hace el ISS y otra la que hace la demandante, por lo que en mi opinión la discusión es legal, y es al Juez ordinario al que le corresponde resolverla. De conformidad con lo anterior, salvo mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Sobre este punto ver las sentencias: T-138 05, T-454 04, T-425 04, T-050 04, T-812 02, T-660 99, T-577 99 y T-143 98, entre otras. Al respecto ha señalado: “El reconocimiento y pago de prestaciones sociales de tipo económico, por la clase de pretensiones que allí se discuten, persiguen la definición de derechos litigiosos de naturaleza legal (…) Resulta, entonces, ajeno a la competencia de los jueces de tutela entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley; de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones”. Sentencia T-660 99, M.P. Álvaro Tafur Galvis. T-860 05, T-344 05, T-043 05, T-1221 05, T-056 94, T-888 01, entre muchas otras. Ver sentencias T-170 de 2000, T1166 de 2001, T-001 de 2003, T-325 de 2003, T-326 de 2003, T-422 de 2003, T-588 de 2003, SU- 975 de 2003, T-200 de 2005. Ver sentencias SU-430 de 1998; T-143 de 1998; T-787 de 2002; T-1011 de 2002, T-1128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver sentencias T-278 de 1997; T-559 de 1998; T-160 de 1997; T-009 de 1999; SU-090 de 2000. Sentencia T-941 de 2005. MP Clara Inés Vargas Hernández. Al respecto la sentencia C-375 04 dispuso: “Pese a su estatus prestacional, en las eventualidades en las cuales el desconocimiento o vulneración de alguna de las garantías que comportan el derecho a la seguridad social ponen en cuestión derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, la doctrina constitucional ha sostenido la posibilidad de acudir al mecanismo sumario y expedito de la acción de tutela para hacer frente a este tipo de violaciones.” En el mismo sentido, consultar la sentencia T-1083 de 2002. Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-1316
01. Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Sentencias T-1291 de 2005 y T-221 de 2006. Sentencia T-1291 de 2005. Sentencia T-489 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Sobre el particular, véase también la sentencia T-326 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Es importante señalar que en la resolución se pone en negrillas y en subrayado otro párrafo diferente al recalcado por la Sala. Sobre este tema, la sentencia C-624 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. indica: “Precisamente, esta Corporación ha determinado que el reconocimiento de las pensiones es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1°, 46 y 48 C.P)”. (Negrillas en texto original). También puede consultarse la sentencia C-230 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Asimismo, obsérvese que el artículo 37 de la ley 100 de 1993 establece una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El mismo, preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” Para la definición de los conceptos de mandato, permisión, prohibición y posición libre puede consultarse: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1994, Págs 196-210. Sentencia C-624 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también la sentencia C-230 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, en donde la Corte sostuvo: “(...) No todo derecho de naturaleza laboral se extingue con el transcurso del tiempo. Como ocurre en el específico evento de las pensiones, tan pronto una persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado “status” de pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento; (…). Para la Corte el derecho a solicitar la pensión de jubilación es imprescriptible, con sujeción a los mandatos constitucionales consagrados en la Carta Política de 1991(…).” Ver al respecto, A. Jeanneau, “Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative”, París, LGDJ, 1954 y Ch. Letourneur, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat », París, LGDJ, 1980. C-131 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Cfr. T-075 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Mediante sentencia T-248 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se analizó un asunto con similar contenido fáctico y jurídico.