ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-097 DEL 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAFUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Doble significado, respecto del sujeto y del objeto (Aclaración de voto)he sostenido que la fundamentabilidad del derecho a la salud conlleva un doble significado: respecto del sujeto y respecto del objeto del derecho a la salud. (i) Respecto del sujeto, esto es, del destinatario de la seguridad social en salud, la fundamentabilidad de este derecho implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas, amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es, la prestación de los servicios de salud en general, la fundamentabilidad del derecho a la salud implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma, deben estar cubiertos por el aseguramiento en salud. Del principio de universalidad en materia de salud se deriva entonces primordialmente el entendimiento del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia universal, esto es, el ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción alguna, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad. De otra parte, considero que el derecho a la salud no sólo tiene per se un carácter de fundamental, sino que adicionalmente se encuentra intrínsecamente vinculado con la garantía de otros derechos fundamentales y, por tanto, también por conexidad se ha reconocido por esta Corte como un derecho fundamental al comprometer la efectividad de otros derechos fundamentales. SUPERINTENDENCIA DE SALUD-Planteamientos que se hacen en la sentencia respecto del procedimiento señalado en la Ley 1122 07 puede acarrear posibilidad de exclusión en un caso concreto de acción de tutela (Aclaración de voto)Me permito reiterar que al igual que en Aclaración de Voto a la Sentencia T-098 del 2008, no comparto los planteamientos que se realizan respecto del procedimiento señalado en la Ley 1122 de 2007 para que la Superintendencia de Salud resuelva problemas respecto al régimen de salud, ya que puede acarrear en un caso concreto la exclusión de la posibilidad de la presentación de una acción de tutela. Lo anterior, con base en los criterios ya expresados en dicha Aclaración y en relación con las dudas que despierta dicho procedimiento.Referencia: Expediente T-1721989Acción de tutela instaurada por la señora Rosalía Zuñiga a nombre de su esposo Jacobo González Villar contra Ecoopsos A.R.S., Saludcoop E.P.S. y Secretaría de Salud de Villavicencio.Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el debido respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, me permito presentar las razones que me llevan a aclarar mi voto a la presente decisión, con fundamento en las siguientes consideraciones:1. Al igual que en Aclaración de Voto a la Sentencia T-098 del 2008 de esta misma fecha, me permito reiterar mi posición jurídica en cuanto a la tesis del derecho a la salud como derecho fundamental. En este sentido, reitero que la fundamentabilidad del derecho a la salud se basa en la universalidad que se predica respecto de este derecho y ello tanto respecto del sujeto como respecto del objeto de su prestación. A este respecto, he sostenido que la fundamentabilidad del derecho a la salud conlleva un doble significado: respecto del sujeto y respecto del objeto del derecho a la salud. (i) Respecto del sujeto, esto es, del destinatario de la seguridad social en salud, la fundamentabilidad de este derecho implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas, amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es, la prestación de los servicios de salud en general, la fundamentabilidad del derecho a la salud implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma, deben estar cubiertos por el aseguramiento en salud. Del principio de universalidad en materia de salud se deriva entonces primordialmente el entendimiento del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia universal, esto es, el ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción alguna, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad. De otra parte, considero que el derecho a la salud no sólo tiene per se un carácter de fundamental, sino que adicionalmente se encuentra intrínsecamente vinculado con la garantía de otros derechos fundamentales y, por tanto, también por conexidad se ha reconocido por esta Corte como un derecho fundamental al comprometer la efectividad de otros derechos fundamentales.
2. Igualmente, me permito reiterar que al igual que en Aclaración de Voto a la Sentencia T-098 del 2008, no comparto los planteamientos que se realizan respecto del procedimiento señalado en la Ley 1122 de 2007 para que la Superintendencia de Salud resuelva problemas respecto al régimen de salud, ya que puede acarrear en un caso concreto la exclusión de la posibilidad de la presentación de una acción de tutela. Lo anterior, con base en los criterios ya expresados en dicha Aclaración y en relación con las dudas que despierta dicho procedimiento (págs 11 a 14 de la presente sentencia).3. De otra parte, el suscrito magistrado observa que los argumentos expuestos en la sentencia en el análisis del caso concreto (pág. 19 ss) en relación con que no se hace referencia a los medicamentos No POS sino al problema administrativo de la multiafiliación, son contradictorios. La sentencia, en el parágrafo 1º de la página referida, acepta que la demandada le informó al demandante que su trámite era negado por cuanto se encontraba excluido del POS. No obstante, en el párrafo siguiente afirma la que como no existen elementos de juicio necesarios, la Sala no se pronunciará sobre la inclusión o no en el POS por cuanto ni una parte ni la otra presentaron las historias clínicas. Razón por la cual opta por referirse al problema administrativo de la multiafiliación.
4. Adicionalmente, el suscrito magistrado considera que aunque se plantea que el problema se resolverá respecto a la multiafiliación al sistema de salud, los presupuestos teóricos no se aplican al caso en concreto y simplemente se manifiesta que se revocará la sentencia porque la accionada debía continuar con el servicio.De conformidad con lo anterior, aclaro mi voto al presente fallo.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Hoy EPS del régimen contributivo de salud, en los términos del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Visible a folio 26 del cuaderno de pruebas. Decreto 2591, artículo 10°— Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agen ciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2000, en esta sentencia se consideró que una madre no estaba legitimada para presentar una acción de tutela en contra de la empresa en la que trabajaba un celador al que se le disparó un arma y lesionó a su hijo [Brinks de Colombia S.A.], quien tenía 17 años al ocurrir los hechos, puesto que no se demostró su incapacidad para actuar. Así fueron definidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2004; esta definición de elementos básicos ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-514 de 2006. En la sentencia T-924 de 2004 la Corte tuteló el derecho de una mujer de 19 años a recibir los medicamentos necesarios para atender el cáncer que padece, los cuales habían sido defendidos por su señora madre, en calidad de agente oficioso. En la sentencia T-750 de 2005 la Corte consideró que una hija podía agenciar legítimamente los derechos de su madre enferma de cáncer; a su juicio, la incapacidad de defenderse por sí misma se presumía de su propio estado de salud (padecer una enfermedad catastrófica). En la sentencia T-754 de 2005 tuteló los derechos de un menor (14 años) que padece hemofilia severa, tipo A, los cuales habían sido agenciados por su hermana. En la sentencia T-246 de 2005 la Corte consideró que el cónyuge puede representar legítimamente los derechos de su pareja cuando padece cáncer, imposibilitada para ejercer su pro pia defensa. En el mismo sentido, se pronunció en las sentencias T-348 de 2006 y T-514 de 2006. En la sentencia T-575 de 2005 se tuteló el derecho de una persona a acceder a un servicio de salud (recibir un complemento alimenticio), el cual había sido alegado y defendido por su compañera permanente, en calidad de agente oficioso. Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2005, en este caso se resolvió tutelar los derechos a la vida y la salud de una persona, los cuales habían sido defendidos por su cuñado en calidad de agente oficioso. Sentencia T-514 de 2006 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003. Ley 1122 de 2007: “Artículo
41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.” Sentencia T-1198 de 2003. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-004 de 2002, T-850 de 2002, T- 111 de 2003, T-859 de 2003 y T-655 de 2004 y T- 666 de 2004. Sentencia T-655 de 2004.