Salvamento de Diana Constanza Fajardo Rivera

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-096/22

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia excepcional de la acción de tutela para su protección cuando el trabajador se encuentra en estado de debilidad manifiesta (Salvamento de voto)

(...) la accionante sí es una persona en condición de debilidad manifiesta y, además, las situaciones particulares en las que se encuentra dan lugar a la ineficacia de la vía judicial ordinaria, por lo cual era necesaria la intervención del juez constitucional.

1. Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte Constitucional, salvo el voto respecto de lo decidido por la Sala Primera de Revisión, que resolvió revocar el fallo único de instancia en el que se negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la salud, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada por salud invocados por la señora Aichery Calderón Sánchez, y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

2. No comparto la solución adoptada por la mayoría de la Sala, pues considero que la acción sí cumplía el requisito de subsidiariedad según los estándares jurisprudenciales vigentes, por lo cual era necesario adoptar un pronunciamiento de fondo sobre el caso. Discrepo de la valoración probatoria realizada, y considero que se desconoció la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por motivos de salud. Esto, por las razones que expongo a continuación.

3. En la Sentencia T-096 de 2022, la Sala estudió la tutela presentada por la señora Aichery Calderón, una mujer con afectaciones de salud a quien su empleador le suspendió el contrato de trabajo invocando la causal primera de fuerza mayor o caso fortuito prevista en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el argumento de que la situación de la pandemia del COVID-19 generó crisis económica y dio lugar al cierre del establecimiento de comercio en el cual la actora desempeñaba sus funciones.

4. La mayoría de la Sala concluyó que la acción instaurada era improcedente por no encontrarse acreditado el requisito de subsidiariedad. Esa conclusión se basó en tres argumentos, principalmente: (i) aunque la accionante afirmó tener a cargo un nieto y que este depende de ella y de su esposo, su sola afirmación no es suficiente para concluir que ello es cierto o que esa situación le impida acudir a las vías judiciales ordinarias; (ii) la accionante no demostró afectaciones a su mínimo vital ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues se probó que cuenta con el apoyo económico de su cónyuge, quien recibe un ingreso mensual de $1.400.000; (iii) la accionante cuenta con otros medios judiciales idóneos para cuestionar la suspensión del contrato de trabajo, pues tiene a su disposición el proceso ordinario laboral.

5. Disiento de la argumentación y de la solución que acogió la mayoría de la sala, pues (i) considero que la decisión se apoya en un precedente jurisprudencial que se interpreta de forma descontextualizada; y (ii) discrepo de la valoración probatoria que realizó la Sala al momento de estudiar la subsidiariedad de la acción de tutela, pues considero que una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente habría llevado a la Sala a concluir que la acción era procedente y a proferir una decisión de fondo sobre el asunto.

6. En efecto, como parte relevante de su argumento, la decisión mayoritaria sostiene que en la Sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional estableció que el derecho a la estabilidad laboral reforzada por condición de salud se predica respecto de quienes no solo "han tenido una pérdida ya calificada de capacidad laboral en un grado moderado, severo o profundo -definido conforme a la reglamentación sobre la materia-, sino también quienes experimentan una afectación de salud que les 'impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares" (sentencia T-1040 de 2001)."71 A partir de lo anterior, la sentencia concluye que para flexibilizar el análisis de procedencia de la acción de tutela "la afectación de salud debe impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de las labores en condiciones regulares."72

7. Considero que el extracto jurisprudencial citado es acogido por la sentencia de manera descontextualizada y no es adecuado para sustentar la improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto. En efecto, en el contexto en que se realiza tal afirmación en la Sentencia SU-049 de 2017, dicho extracto busca responder a un problema jurídico específico: si la estabilidad ocupacional reforzada protege solo a quienes tienen determinado un rango de porcentaje de pérdida de capacidad laboral, o si su ámbito de cobertura es más amplio y no requiere una calificación de ese tipo. Ese problema jurídico se evalúa a la luz de la procedencia material de la tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada y no de la evaluación de la procedencia formal de la acción.

8. En contraste, sobre la procedencia formal de la tutela para la protección de derechos fundamentales de personas en condiciones de debilidad manifiesta, específicamente el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la Sentencia SU-049 de 2017 afirma lo siguiente:

"[L]a jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección, o en circunstancias de debilidad manifiesta. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial."73

9. Así pues, la argumentación que acoge la sentencia a mi juicio subestima la importancia del tratamiento diferencial debido a las personas afectadas por condiciones de debilidad manifiesta y descarta el cumplimiento del requisito de subsidiariedad bajo consideraciones descontextualizadas que corresponden al fondo del asunto (si la accionante padecía "una afectación de salud sustancial que le impidiera incorporarse o mantenerse en el mercado de trabajo" 74) y no a su procedencia formal.

10. En efecto, la sentencia sostiene que no es posible considerar que la accionante se encuentra en condición de debilidad manifiesta por su condición de salud, debido a que: "i) en agosto de 2019, el empleador la reubicó en un puesto de trabajo en el área comercial; ii) el 11 de diciembre de 2020 el empleador llevó a cabo una valoración de las condiciones del puesto a fin de tomar las medidas correspondientes; y iii) la ARL AXA Colpatria autorizó, el 25 de agosto de 2020, su reincorporación a la empresa con recomendaciones médicas vigentes hasta el 25 de febrero del año 2021; y ya le fue practicada la cirugía del túnel carpiano." 75

11. No comparto la interpretación de las pruebas que acogió la mayoría de la Sala, pues considero que las circunstancias anteriormente transcritas reflejan, a lo sumo, el cumplimiento de algunas de las responsabilidades que le correspondían al empleador y a la ARL AXA Colpatria. Sin embargo, esas circunstancias no permiten concluir que la vía judicial ordinaria es idónea y efectiva para la protección de los derechos fundamentales de la accionante, dadas las difíciles situaciones personales y de salud que esta atraviesa, máxime en el contexto de pandemia en el que se produjo su desvinculación laboral. Tampoco son adecuadas o suficientes para descartar que la accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta. Por el contrario, para evaluar la debilidad manifiesta en casos en los que se busca la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, la jurisprudencia constitucional ha establecido de manera reiterada que "circunstancias como (i) la edad del sujeto, (ii) su desocupación laboral, (iii) el hecho de no percibir ingreso alguno que permita la subsistencia de su familia y la propia, y (iv) la condición médica padecida, son supuestos representativos de un estado de debilidad manifiesta (art. 13 superior)."76

12. En mi criterio, una valoración integral de las circunstancias anteriormente transcritas y de los demás elementos probatorios que obran en el expediente permitían llegar a la Sala a una conclusión opuesta a la que finalmente acogió en la sentencia: la accionante sí es una persona en condición de debilidad manifiesta y, además, las situaciones particulares en las que se encuentra dan lugar a la ineficacia de la vía judicial ordinaria, por lo cual era necesaria la intervención del juez constitucional.

13. Así, en el caso concreto, encuentro que la acción de tutela sí cumplía con el requisito de subsidiariedad por cuanto la accionante tiene una historia clínica que evidencia que desde el 17 de octubre de 2019 y hasta la fecha de suspensión del contrato (2 de septiembre de 2020) venía recibiendo diferentes incapacidades y recomendaciones médicas por su afectación del túnel del carpo. Así, desde el 4 de junio de 2020 se le advirtió la necesidad de efectuarse una cirugía y la enfermedad fue calificada por la EPS como de origen laboral el 5 de junio de 2020 y, por ese motivo, la ARL emitió recomendaciones médicas para el desarrollo de la labor que venía desempeñando con una vigencia hasta el 25 de febrero de 2021. Debe tenerse en cuenta, además, que la accionante ha trabajado durante cerca de trece años para la lavandería empleadora, tiene pendiente la valoración de la pérdida de capacidad laboral y no se encuentra rehabilitada totalmente para incorporarse al mercado laboral, lo cual afecta su capacidad de procurar ingresos para su subsistencia y la de su hogar.

14. De igual forma, después de la suspensión del contrato de trabajo, la accionante siguió presentando afectaciones en su salud como se evidencia con la incapacidad que tuvo por 14 días desde el 13 de noviembre y hasta el 26 de noviembre de 2020, con la incapacidad del 20 de marzo de 2021, y con la cirugía del túnel del carpo que se le realizó el 29 de abril de 2021. Esta cirugía le generó 60 días de incapacidad entre el 29 de abril y el 27 de junio de 2021, y tratamiento médico posoperatorio continúo que requiere 20 terapias de recuperación que iniciaron el 23 de junio de 2021.

15. De igual forma, el hecho de que la demandante reciba el servicio de salud por la continuidad de su afiliación a la ARL, no quiere decir que sus derechos fundamentales estén satisfechos y no pudieran haber sido protegidos a través de la presente acción, pues la posibilidad de contar con un servicio médico no compensa la afectación de sus derechos fundamentales. En efecto, es evidente que el estado de salud de la accionante le genera una reducción en sus posibilidades para reincorporarse al mercado laboral y obtener una fuente de ingresos con la cual pueda contribuir para sus gastos personales y aportar a la subsistencia de los miembros de su hogar.

16. Asimismo, la accionante ha visto afectado su mínimo vital debido a que no recibió un salario a causa de la suspensión del contrato de trabajo (2 de septiembre de 2020), después de presentada la tutela (7 de septiembre de 2020), y hasta el 20 de marzo de 2021 la accionante no recibió ninguna suma de dinero por concepto de incapacidad médica surgida durante el periodo de suspensión, lo cual ratifica que no percibió ningún ingreso para suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar.

17. Todo lo anterior permite concluir que la acción de tutela constituía el mecanismo judicial apropiado y definitivo para estudiar si se vulneraron los derechos de la actora. Considero que esa conclusión es la que mejor refleja la jurisprudencia constitucional sobre la flexibilización del estudio de los requisitos formales de procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud. No se puede perder de vista que los medios ordinarios de defensa judicial imponen cargas económicas y procesales que algunos sujetos no están en condiciones materiales de soportar. En esa medida, la flexibilización del estudio de los requisitos de procedencia de la tutela compromete importantes valores constitucionales, entre ellos la materialización del derecho fundamental a la igualdad de sujetos de especial protección constitucional.

De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión acogida en la sentencia de la referencia.

Fecha ut supra

DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada

1 Una vez sometido el proyecto de fallo a votación, en sesión del 3 de agosto de 2021 de la Sala Primera de Revisión no alcanzó la mayoría requerida para ser aprobado. 2 Por Auto del 7 de septiembre de 2021, la Magistrada Diana Fajardo Rivera dispuso remitir al nuevo ponente el expediente T-8.107.053. En cumplimiento de dicha providencia, el 9 de septiembre de 2021, la Secretaría General puso a disposición del despacho del Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar el referido expediente. 3 Expediente digital T-8.107.053: "01Escrito Tutela". 4 Expediente digital T-8.107.053 "02 Pruebas Tutela", fl.38. 5 Expediente digital T-8.107.053 "02 Pruebas Tutela", fl 39. 6 Expediente digital T-8.107.053 "02PruebasTutela", Fl 39. En el hecho cuatro del escrito de tutela la accionante señaló que considera que el monto del salario de $1.200.000 incluye el subsidio de transporte, y la empresa accionada estuvo de acuerdo con esto en la contestación a ese hecho. Al respecto, la accionada manifestó que el salario pactado es de $1.111.780 más el auxilio legal de transporte, el cual no tiene carácter salarial. Es decir que para el 2018 la suma de $1.200.000 estaba compuesta por el salario pactado de $1.111.780 más $88.211, que corresponde al valor del auxilio de transporte establecido por el Gobierno para el año 2018, lo cual da un total de $1.200.000. 7 Expediente digital T-8.107.053. Así se desprende de la información suministrada en la valoración de medicina laboral del 5 de junio de 2020, y así también es informado en la tutela. La información de las incapacidades fue suministrada por el señor Orlando Rubiano Beltrán en sede de revisión. 8 Expediente digital T-8.107.053. Así se desprende de la información suministrada en la valoración de medicina laboral del 5 de junio de 2020. La información de las incapacidades fue suministrada por el señor Orlando Rubiano Beltrán en sede de revisión. 9 Expediente digital T-8.107.503. Prueba aportada por el señor Orlando Rubiano Beltrán en la contestación a la tutela. 10 Expediente digital T-8.107.053. Así se desprende de la información suministrada en la valoración de medicina laboral del 5 de junio de 2020. La información de las incapacidades fue suministrada por el señor Orlando Rubiano Beltrán en sede de revisión. 11 Expediente digital T-8.107.503. "02 Pruebas Tutela". Síndrome del túnel carpiano, epicondilitis media y lateral, sinovitis y tenosinovitis en los extensores de la muñeca 12 Así fue aceptado por las partes en la tutela y contestación a esta. 13 Expediente digital T-8.107.503. "02 Pruebas Tutela", fl. 28. 14 Expediente digital T-8.107.503. "01Escrito Tutela". Este hecho fue manifestado por la accionante en la tutela y aceptado por la parte accionada Al respecto, la actora aclaró, y la accionada aceptó, que ese día ella se presentó a laborar y no a terminar el contrato, ya que no tenía conocimiento del cierre del negocio. 15 Así fue aceptado por las partes en la tutela y contestación a esta. 16 Expediente digital T-8.107.503. "02 Pruebas Tutela" fl. 18. 17 Ibidem. 18 Expediente digital T-8.107.503. "02 Pruebas Tutela". fl. 2. 19 Expediente digital T-8.107.503. Esta información fue allegada por el Ministerio de Trabajo en sede de revisión. De igual forma, en sede de revisión la parte accionada informó que esta solicitud fue contestada por el Ministerio del Trabajo el 8 de junio de 2021. 20 Escrito de tutela. 21 Expediente digital T-8.107.503. "01. Escrito tutela". 22 Expediente digital T-8.107.503. "05AdmiteTutelaConMedidaProvisional". 23 Expediente digital T-8.107.503. "RESPUESTA TUTELA LEGANCY" 24 Las vacaciones fueron otorgadas en atención a la Circular 21 del 17 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Trabajo. 25 Expediente digital T-8.107.503 "Fallo20200915", fl.3. 26 Expediente digital T-8.107.503 "Fallo20200915", fl. 1-9. 27 Expediente digital T-8.107.503 "Fallo20200915", fl. 7. 28 El acápite relativo al trámite de revisión ante la Corte Constitucional se toma en gran medida de la primera versión del proyecto sustanciado por la Magistrada Diana Fajardo Rivera. A este respecto, vale la pena recalcar que fue la Magistrada Fajardo quien en calidad de Magistrada sustanciadora, emitió los dos requerimientos probatorios que se enuncian en este apartado. 29Conformada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo, bajo el criterio subjetivo de "urgencia de proteger un derecho fundamental". 30 El artículo 55, numeral 3, del Reglamento Interno de la Corporación establece: "Los asuntos seleccionados por la respectiva Sala, serán sorteados entre los Magistrados de la Corte de manera rotativa y por orden alfabético de apellidos, quienes integrarán para resolverlos, las respectivas Salas de Revisión." 31 Artículo 34.8 "...Si el proyecto principal no obtiene en la Sala ese mínimo de votos, el proceso pasará al magistrado que corresponda en orden alfabético de apellido entre el grupo de los magistrados mayoritario, para que redacte el nuevo proyecto o el fallo definitivo, en el que se exponga la tesis de la mayoría. El magistrado ponente original podrá conservar la ponencia cuando concurra con la mayoría en las decisiones principales del fallo." 32 Expediente digital T-8.107.503 "AUTO T-8107053 Cambio de ponente.pdf". 33 Mediante secretaría, se remitió oficio a los correos electrónicos del señor Orlando Rubiano Beltrán y de la señora Sandra Rubiano Beltrán. 34 Dicha providencia fue notificada el 7 de julio de 2021 en Oficios OPT-A-2226/2021 y OPT-A-2228/2021 por la Secretaría General de esta Corporación. 35Expediente digital T-8.107.503. "CUESTIONARIO REQUERIMIENTO CORTE CONSTITUCIONAL". Junto con las pruebas aportadas se observa documento titulado como "poder para presentación en proceso referencia: expediente T-8.107.053" suscrito por la actora, pero no por el señor John Jairo Salazar González quien se referencia como el abogado a quien la actora confiere poder. 36 Expediente digital T-8.107.503. "CUESTIONARIO REQUERIMIENTO CORTE CONSTITUCIONAL", fl. 29. 37 Expediente digital T-8.107.503 "RPTA. CorteConstitucionalLegancy2". 38 El detalle de esta información se encuentra en los párrafos 8, 9 y 11 de la presente sentencia. 39 Expediente digital T-8.107.503 "respuesta requerimiento Corte Constitucional expediente T8107053 Aichery Calderón Sánchez". 40 Expediente digital T-8.107.503 "respuesta requerimiento Corte Constitucional expediente T8107053 Aichery Calderón Sánchez". 41 Expediente digital T-8.107.503 "respuesta requerimiento Corte Constitucional expediente T-8.107.053 Aichery Calderón Sánchez". 42 "ARTÍCULO 3o. ATENCIÓN AL CIUDADANO. En cumplimiento de las medidas de protección que ha establecido el Ministerio de Salud, se suspende la atención al ciudadano en la modalidad presencial y se adoptan las siguientes medidas: 1. Las direcciones territoriales, las oficinas especiales, las inspecciones del trabajo y seguridad social municipales y las dependencias del nivel central del Ministerio funcionarán a puerta cerrada y no atenderán público en la modalidad presencial. 2. La atención al público se continuará en la modalidad telefónica y virtual, mediante los canales de atención disponibles, los cuales se han de fijar en un lugar visible al público, entre los cuales están los siguientes: Línea nacional gratuita: 01 8000 112 518 Celular 120 notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co solicitudinformacion@mintrabajo.gov.co Chat http://apps.americasbps.com/MinTrabajo/IndexChat#! Principales medios de contacto en las direcciones territoriales (...)." 43 "Artículo 51. El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. (...)." 44 "Artículo 51. (...) 3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores." 45 Expediente digital T-8.107.503 "Aichery Calderón Sánchez TUT 2021-01870 RTA Acción de tutela reintegro con ATEL". 46 Expediente digital T-8.107.503 "Aichery Calderón Sánchez TUT 2021-01870 RTA Acción de tutela reintegro con ATEL". 47 Expediente digital T-8.107.503 "Aichery Calderón Sánchez TUT 2021-01870 RTA Acción de tutela reintegro con ATEL". 48 Expediente digital T-8.107.503 "respuesta Corte Constitucional Orlando Rubiano". 49 Ibídem. 50 Ibídem. 51 Ibídem. 52 Expediente digital T-8107503 "Respuesta Corte Constitucional 12 jul Sandra Rubiano". 53 Ibídem. 54 Expediente digital T-8107503 "CRS0089993". 55 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-020 de 2021, T-041 de 2019 y T-430 de 2017. 56 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 2017. 57 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 32 "Son representantes del {empleador} y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) [...] quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del {empleador}" 58 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-020 de 2021, T-143 y T-061 de 2019. 59 El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 prevé las causales de improcedencia de la acción de tutela así "[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante" 60 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-020 de 2021. 61 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T - 391 de 2018; T-305 de 2021 y T-225 de 1993. 62 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-020 de 2021 y T-168 de 2020. 63 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias SU-049 de 2017 y T-188 de 2017. 64 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-331 de 2018 y T 040 de 2018. 65 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017. 66 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-041 de 2019. 67 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-052 de 2020. 68 Expediente digital T-8107503. "AnexosTutela", fl. 26. 69 Expediente digital T-8107503. "RespuestaTutelaLegancy", fl 15. 70 Expediente digital T-8107503. "PruebasTutela", fl 26. 71 Sentencia SU-049 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. SPV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. Alejandro Linares Cantillo. SPV. Gloria Stella Ortiz Delgado. 72 Párrafo 103. 73 Sentencia SU-049 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. SPV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. Alejandro Linares Cantillo. SPV. Gloria Stella Ortiz Delgado. 74 Párrafo 108. 75 Párrafo 106. 76 Sentencias T-503 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-521 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-041 de 2019. M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-052 de 2020. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-448 de 2021. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. SPV. Diana Fajardo Rivera. ---------------

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