SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA T-093/23 Ref. Expediente T-8.573.040 Acción de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa -PA FFIE, cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA, contra el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asociación de Ingenieros del Valle y Miguel Octavio Charry Rodríguez. Magistrada ponente: DIANA FAJARDO RIVERA Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias adoptadas por este tribunal, en esta ocasión salvé mi voto respecto a lo decidido por la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-093 de 2023. En esta providencia, la mayoría resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa y a la contradicción del accionante y en consecuencia, dejar sin efectos el trámite de amigable composición que se llevó a cabo en el Centro de Conciliación y Amigable Composición Asociación de Ingenieros del Valle, en relación con diez (10) contratos de obra suscritos entre el PA FFIE (cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA) y el Consorcio Colombia Estudia, así como el convenio final de composición suscrito por el amigable componedor el 28 de marzo de 2022. La razón de mi discrepancia la justifiqué en las razones que se exponen a continuación.
1. La equivocada valoración sobre una supuesta "situación de indefensión" del accionante desconoció la naturaleza jurídica de la amigable composición y las reglas de procedencia de la acción de tutela contra particulares La sentencia T-093 de 2023 admitió la procedencia de la acción de tutela con base en una presunta situación de indefensión del accionante respecto del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asociación de Ingenieros del Valle y del amigable componedor (en su conjunto, los "accionados"). Esencialmente esta conclusión se sustentó en dos razones. Primero, en que el PA-FFIE (en adelante, el "accionante") no contó con los "medios efectivos para oponerse a las actuaciones administrativas y preparatorias del centro accionado que resultaban lesivas a los derechos fundamentales" pues "el accionante presentó sus argumentos sobre la habilitación de la amigable composición y la competencia territorial, pero fueron desatendidos a partir de la aplicación de normas procesales o la ausencia de pronunciamiento". Segundo, en que "el trámite irregular se habilitó y surtió con evidente violación al principio de voluntariedad de las partes [...] en tanto existían serias dudas sobre el alcance explícito e inequívoco de que la solución de las controversias contractuales debía someterse a la amigable composición, al tratarse de una cláusula abierta que enuncia indistintamente diversos mecanismos alternativos [...]". A mi juicio, estas razones no logran evidenciar una situación de desamparo o una imposibilidad de defensa para la entidad accionante. La indebida valoración de una supuesta situación de indefensión en el marco de un mecanismo alternativo de solución de controversias llevó a que la mayoría estableciera, de manera errónea, una regla de procedencia general respecto a las controversias generadas en el ámbito de la amigable composición en las que la intervención del juez de tutela es y debe ser realmente excepcional. En efecto, la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos eminentemente contractual que tiene como objeto principal componer una relación de coordinación entre las partes120 en la que, en principio, no se deprenden situaciones de indefensión y mucho menos de subordinación. El entendimiento de la mayoría de la Sala sobre la naturaleza jurídica de esta institución, encaminado a forzar la procedibilidad del presente amparo, alteró indebidamente la naturaleza autocompositiva de la amigable composición y el papel del amigable componedor, quien actúa exclusivamente como mandatario de las partes. En este sentido, discrepo del cuestionable análisis de procedibilidad de la acción de tutela que se realizó en la sentencia T-093 de 2003 que, al declarar la existencia de una relación de indefensión de la sociedad accionante respecto de los accionados terminó por (i) atribuir a la amigable composición una inadecuada connotación procesal, adversarial y litigiosa, (ii) asemejar erradamente la función del amigable componedor a la de una autoridad judicial y (iii) desconocer los efectos transaccionales y obligacionales derivados de la amigable composición y su importancia a la luz de los postulados de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad. Esa profunda alteración conceptual también se evidenció respecto del convenio final de composición al señalar que contra este no proceden "recursos ordinarios o extraordinarios"121. Es que la amigable composición, además de no ser de índole judicial, no es un apéndice de ese proceso, ni mucho menos un paso previo para iniciarlo de manera que, ni siquiera en abstracto, se espera una intervención judicial de ese tipo. Esta afirmación demuestra, una vez más, el desconocimiento de la Sala de Revisión en punto a la naturaleza contractual, principal y autónoma del pacto de composición, con reiteradas incidencias a lo largo de toda la sentencia (ver, análisis de legitimación por pasiva y subsidiariedad) y por ende, en la decisión. La acción de tutela que revisó la Sala Primera de Revisión tenía su origen en un ámbito exclusivamente contractual. Este contexto le exigía al juez constitucional aplicar la regla general sobre la falta de idoneidad del mecanismo excepcional de amparo para resolver controversias suscitadas con ocasión de dinámicas estrictamente contractuales o convencionales. Sin embargo, la mayoría de la Sala, pretermitiendo sus deberes de prudencia y auto restricción (self-restraint) en su función de garante de los derechos fundamentales, se atribuyó indebidamente competencias propias del juez natural del contrato, al cual le corresponde -en última instancia- la interpretación de las cláusulas contractuales (i.e. el pacto de composición), sin tener en cuenta -además- las posibles afectaciones administrativas y económicas para la ejecución de la infraestructura educativa inscrita en los diferentes contratos de obra que se encuentran en juego. A mi juicio, este comportamiento terminó alterando la naturaleza excepcional de la acción de tutela contra particulares, para asemejarse a una sui generis instancia ordinaria en la que se despacharon indebidamente cuestiones de índole contractual sin mayor relevancia en términos del mecanismo constitucional de tutela.
2. El accionante contaba con mecanismos de defensa para repeler, resistirse u oponerse a la presunta agresión Debido a su carácter residual y subsidiario, la acción de tutela no estaba llamada a ser utilizada como un mecanismo sustituto de las vías ordinarias de protección de derechos fundamentales. Desatendiendo este principio elemental, la intervención de la Sala Primera de Revisión en este caso nuevamente pasó por alto que, en este ámbito estrictamente contractual, las partes cuentan con amplias posibilidades de defensa, no solo en el marco de su autonomía y buena fe negocial, como principios constitucionales que deben regir las relaciones contractuales122, sino al amparo de los mecanismos judiciales dispuestos en el ordenamiento para controvertir los negocios jurídicos, lo que, es preciso aclarar, no cambia la naturaleza principal y autónoma del mecanismo de solución de controversias, pues no lo vuelve un apéndice del proceso judicial ni mucho menos lo instituye como un paso previo a este. En el presente caso, la normatividad vigente habilitaba al accionante, entre otras posibilidades, para (i) cuestionar la existencia del pacto de composición y en últimas, (ii) solicitar su nulidad o rescisión a través de un proceso declarativo (artículos 2476 y 2484 del Código Civil) que, a su vez, admitía el ejercicio de un amplio catálogo de medidas cautelares (artículo 590 del Código General del Proceso) y (iii) proponer excepciones perentorias en el marco de un proceso ejecutivo. A pesar de haber reconocido la existencia de estos mecanismos como recursos idóneos de defensa ante la jurisdicción ordinaria - incluso, la posibilidad de solicitar como medida cautelar innominada la suspensión del trámite de amigable composición - inexplicablemente la sentencia de la cual me aparté afirmó que tales mecanismos se tornaban ineficaces para garantizar la protección oportuna de los derechos fundamentales. Lo anterior porque, según se afirmó sin mayor reparo, la amigable composición avanzaba con prontitud y los recursos del PA FFIE se podían ver afectados, lo que impactaría indirectamente en los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sobre esta línea, estimé relevante recalcar que una de las características de la amigable composición es, precisamente, la agilidad en la solución de controversias. Este atributo, lejos de suponer una amenaza de un derecho fundamental de las partes, como lo hizo ver la mayoría, evidencia la efectividad de este mecanismo para dirimir la disputa entre las partes y, así, evitar el desgaste, la demora y la incertidumbre de un proceso de naturaleza judicial y, en últimas, garantizar la efectiva ejecución del objeto contractual (i.e. la ejecución de los proyectos de infraestructura educativa). Sin embargo, la intromisión inconsulta y desproporcionada de la Sala en esta controversia contractual, abrió la puerta a que el mecanismo constitucional de amparo fuera utilizado irreflexivamente para avanzar en posturas hermenéuticas extrañas a su competencia. La decisión de dejar sin efectos el trámite de amigable composición implicó no ejecutar la obligación contenida en el convenio final de composición, lo que terminó amenazando la parálisis del cumplimiento del objeto contractual. Irónicamente, ese "remedio" que definió la Sala como idóneo para la protección de derechos a la educación, representa un profundo impacto en la entrega de la infraestructura educativa para los niños, niñas y adolescentes y, por ende, en sus derechos fundamentales. La protección de la inversión pública -particularmente de las inversiones en infraestructura-en países que, como el nuestro, tienen grandes brechas en este sector, es determinante para el desarrollo a largo plazo y para la reducción de la pobreza123. Por ello, los contratos estatales que típicamente instrumentan grandes proyectos de infraestructura requieren de mecanismos expeditos para hacerlos cumplir, pues lo cierto es que las diferencias en el desarrollo de estos negocios son inevitables. La inconsulta intervención del juez constitucional en este caso, contrario a su intención de proteger la inversión pública, terminó entorpeciendo y amenazando con colapsar la ejecución de los proyectos de infraestructura educativa y, por esa vía, los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Para la protección del interés público, debo insistir, se imponía entender el concepto, importancia e implicaciones de la amigable composición, particularmente, en los contratos de larga duración celebrados con recursos públicos, los cuales exigen, en favor de la ejecución de los proyectos, de soluciones informadas en los pormenores técnicos del proyecto y de los detalles del contrato, eficientes en términos de costos y que fortalezcan la confianza entre las partes, en escenarios libres de animosidad, incertidumbre y tensiones litigiosas propiciadas, en su mayoría, por pleitos largos y desgastantes.
3. El estándar de "explícito e inequívoco" para determinar la voluntad de las partes de acudir a la amigable composición no tiene asidero legal y atenta contra el desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos La sentencia de la que me aparté señaló de forma insistente que el trámite de amigable composición se adelantó en violación del principio de voluntariedad, toda vez que el pacto de composición no era "explícito ni inequívoco"124. La razón principal de dicha conclusión se basó en que se trataba de una cláusula compromisoria abierta que enunciaba indistintamente diversos mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como el arreglo directo, la conciliación, la amigable composición y la transacción. En ese sentido, para la mayoría de la Sala, la amigable composición era simplemente una "posibilidad" y el pacto de composición, "eminentemente facultativo". Sin embargo, lo cierto es que el estándar de "explícito e inequívoco" para evaluar la validez del pacto de composición no tiene asidero legal ni se encuentra respaldado por la jurisprudencia constitucional. De una parte, el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012, se limita a establecer que la amigable composición "podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente". Es decir, dicho pacto es un negocio jurídico que debe llenar los requisitos aplicables a todo acto o contrato (Código Civil, arts. 1502 y ss.), pero frente al cual la ley no exige ninguna formalidad. De esta manera, dicho pacto simplemente debe recoger y documentar de cualquier modo el consentimiento de las partes acerca de su intención de someter a amigable composición todas o algunas de sus diferencias que pueden tener origen en una relación jurídica contractual. La Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido, señalando que a la amigable composición "sólo se puede acceder si existe previamente una voluntad libre de las partes que así lo determine"125. Por tanto, al incluir la amigable composición como uno de los mecanismos potenciales para solucionar una controversia futura, las partes no acordaron una mera posibilidad netamente facultativa, sino que suscribieron un pacto de composición válido del cual ninguna puede sustraerse posteriormente, de manera unilateral. De otra parte, la exigencia de una voluntad contractual "explícita e inequívoca", cuya determinación es propia del juez natural del contrato, impacta de forma negativa el desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, pues la práctica contractual y negocial demuestra que este tipo de cláusulas que prevén distintos mecanismos para solucionar conflictos son usuales en contratos de infraestructura. De ahí que, al poner un manto de duda sobre la voluntad de las partes al suscribir estos pactos, la Sala impactó negativamente la eficacia y desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de controversias.
4. Consideraciones finales Por último, estimé relevante llamar la atención sobre la alteración de las reglas de procedencia de la acción de tutela so pretexto de encontrarse de por medio entidades públicas o recursos de la misma naturaleza. Si bien esto puede ser un elemento de juicio de importancia en el examen constitucional, esto no habilita, ni sustituye la aplicación de las reglas de procedencia de la acción de tutela consagradas en la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. La preocupante ausencia de rigurosidad en el estudio de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra particulares en el ejercicio de mecanismos alternativos de solución de conflictos va en detrimento de la celeridad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones contractuales y afecta la esencia de otros mecanismos que, como el arbitraje, contribuyen a la pronta y eficaz solución de controversias contractuales. En estos términos, dejo planteado mi salvamento de voto respecto de la sentencia T-093 de 2023. Fecha ut supra, ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado 1 Para la construcción de este apartado se tuvieron en cuenta el escrito de tutela y sus anexos, así como las pruebas que se relacionan con las actuaciones previas y las surtidas en el trámite de la amigable composición en donde obra como convocante el Consorcio Colombia Estudia y como convocado el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa - PA FFIE, cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA. 2 Expediente digital T-8573040. Archivo "DEMANDA (2).pdf". 3 El Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa "es una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional sin personería jurídica, cuyo objeto es la viabilización y financiación de proyectos para la construcción, mejoramiento, adecuación, ampliación y dotación de infraestructura educativa física y digital de carácter público en educación inicial, preescolar, educación básica y media, en zonas urbanas y rurales, incluyendo residenciales escolares en zonas rurales dispersas, así como los contratos de interventoría asociados a tales proyectos." Artículo 184 de la Ley 1955 de 2019. Este Fondo (FFIE) obtiene los recursos fijos de las siguientes fuentes: (i) los provenientes del recaudo establecido en el artículo 11 de la Ley 21 de 1982, destinados al ministerio de Educación Nacional; (ii) las partidas asignadas en el Presupuesto Nacional y que estén contenidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos de Mediano Plazo; y, (iii) los rendimientos financieros derivados de la inversión de sus recursos. Así mismo, puede contar con otros recursos provenientes del sistema general de regalías, de cooperación internacional o privada, aportes de las entidades territoriales, participación del sector privado mediante proyectos APP y obras por impuestos. 4 Denominado "[d]eclaración de importancia estratégica del Plan Nacional de Infraestructura Educativa para la implementación de la jornada única escolar". 5 En el aviso de convocatoria como en los pliegos de condiciones se establece que el contrato a celebrar es de fiducia y su ejecución se regula por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como por las demás normas que rigen la contratación estatal y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 6 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3. Archivo: "a. Contrato 1380 de 2015 Consorcio FFIE Alianza BBVA". Como consideraciones centrales que soportan este contrato se encuentran: (i) la necesidad de implementar la jornada escolar para aumentar la permanencia de los niños en las escuelas para mejorar la calidad de educación, el buen uso del tiempo libre, reducir la deserción y que existan menos repitentes; (ii) el principal problema para implementar la jornada única es la disponibilidad de aulas educativas que permitan atender la totalidad de los niños actuales y potenciales, por lo que se estimó relevante brindar una solución focalizada mediante un esquema articulado de administración de los recursos y de los proyectos de infraestructura educativa para el sector a través del FFIE. 7 En la cláusula octava del contrato de fiducia No. 1380 de 2015 se observa que al Fondo ingresarían recursos adicionales por valor de $1.589.000'000.000 de regalías y cofinanciación de la Ley 21 de 1982. Por su parte, en la cláusula novena se estipuló que el contrato se cancelaría con presupuesto disponible del año 2015 y con vigencias futuras anuales desde el año 2016 hasta el 2023. 8 En la cláusula vigésima sexta del contrato de fiducia mercantil No. 1380 de 2015 se observa que el lugar de desarrollo del contrato y el domicilio contractual fue fijado por las partes en la ciudad de Bogotá. 9 Cuyo objeto fue "la conformación de listas de elegibles que habiliten proponentes para la suscripción de contratos de obra que comprendan la ejecución de diseños, estudios técnicos y obras de infraestructura educativa requeridos por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa FFIE." 10 De acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en cada contrato, en la propuesta del contratista, en los términos y condiciones contractuales (TCC) y sus adendas, y en los anexos específicos de cada contrato. 11 Estos datos se obtienen de los 10 contratos de obra que fueron allegados como prueba por la parte accionante y que obran en expediente digital T-8.573.040. Carpeta 9.3, subcarpeta "RV_OFICIO_OPT-A-448-2022_ _Traslado_de_pruebas_Auto_22_de_agosto_de_2022_-_Exp. T-8573040." 12 Aunque la ejecución del objeto contractual que implique diseños, estudios y obras de infraestructura se estipuló para ser cumplida en la Institución Educativa indicada en cada contrato, lo cierto es que en cada contrato se pactó una cláusula denominada domicilio contractual, con la siguiente redacción común: "para todos los efectos legales las partes declaran como domicilio contractual la ciudad de Bogotá D.C." 13 En tal sentido, el actor precisó que "dicha cláusula no contiene en sí, ningún pacto de amigable composición que vincule a las partes, sino que a título enunciativo relaciona los mecanismos alternativos de solución de conflictos (...) [p]or esta razón, el contrato privilegia la instancia de arreglo directo como medio principal y previo a la solución de controversias". 14 Comunicación CCE-1364-12072021, relacionada con la convocatoria a arreglo directo en el contrato de obra No. 1380-1087-2020, con el fin de analizar la situación financiera del contrato derivada de mayores costos de obra e incremento del acero, entre otros temas. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: "c.
1. Solicitud de arreglo directo FIE2021ERO20168 de 18 de junio". 15 Comunicación CCE-1299-28062021, cuyo asunto fue la convocatoria a arreglo directo en el contrato de obra No. 1380-1272-2020 por los "escasos diseños del I.E." que entregó el FFIE, los problemas topográficos que afectan los componentes del diseño y el mayor valor en la complementación de los diseños, entre otros. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: "c.2.CCE-1299-28062021 de 23 de junio". 16 Comunicación CCE-1382-21072021, cuyo asunto se denominó "solicitud de convocatoria a arreglo directo para los contratos en la fase 2, desequilibrio del precio del acero y valor económico en los ajustes a los diseños del Consorcio Colombia Estudia." Allí se indicó que el desequilibrio económico del contratista, en sus contratos con el PA FFIE, ascendía a un valor total de $3.957'583.570. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: "c.3.X100171 del 21 de julio". 17 En la constancia de reunión presencial llevada a cabo el 4 de agosto de 2021, sobre el tema de "reclamaciones ejecutivas debido a diferentes circunstancias económicas" y con el objetivo de dar "apertura de sesión de arreglo directo", en la parte final del desarrollo de la reunión se observa el siguiente texto: "en ese sentido, se suspende la sesión de arreglo directo hasta tanto se realice la programación de las obras conforme a lo expuesto." Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: "d. Acta 04 de agosto de 2021". 18 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: "e. FIE2021EE012012 de 14 de septiembre". 19 En la misiva del 5 de octubre de 2021 el contratista señaló que (i) era improcedente la reunión presencial de arreglo directo porque ya había dado inicio al proceso de amigable composición debido al fracaso de la etapa de arreglo directo convocada por el Consorcio Colombia Estudia; y (ii) al no obtenerse respuesta en el arreglo directo y haber pasado más de 30 días siguientes luego de la convocatoria a arreglo directo, el contratista dio por terminada esa etapa y acudió al mecanismo de amigable composición, entre otras cosas. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: "f. FIE2021ERO28588 del 05 de octubre". 20 Si bien el escrito de solicitud de amigable composición está fechado del 1 de septiembre de 2021, se observa que el correo electrónico que remitió el Consorcio Colombia Estudia al centro de amigable composición data del 23 de septiembre de 2021. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta "5.2. Rta. Centro Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asoc. Ingenieros del Valle.zip", archivo "1. Radicación Solicitud Amigable Composición.pdf". 21 En los hechos genéricos de la solicitud de amigable composición, el Consorcio Colombia Estudia señaló que debió hacer actividades que inicialmente no estaban previstas en los contratos de obra, tales como elaborar nuevos diseños y hacer pruebas de laboratorio donde se evidenció que las obras entregadas por el ente contratante no cumplían y se debían demoler esas estructuras. Adicionalmente indicó que surgieron actividades no previstas que eran necesarias para la ejecución de los contratos, sumado que la existencia de circunstancias imprevistas como la escasez del acero, el alza de todos los materiales, las demoras por causa del Codiv-19 y el paro nacional, lo que causó demoras en la ejecución y sobrecostos. Luego de ello, el convocante precisó los antecedentes y las dificultades presentadas en cada uno de los 10 contratos de obra, y estableció en un cuadro las pretensiones por desequilibrio económico respecto de cada uno los contratos de obra, arrojando un total de $6.533'483.321=. El presunto desequilibrio económico lo centró en las actas presentadas y no pagadas, obra ejecutada por cobrar y no aprobada, sobrecostos por mayor permanencia del personal, el incremento en los valores del acero y la malla, la implementación de bioseguridad Covid-19, el complemento a los diseños y la elaboración de diseños nuevos y los anticipos pendientes de aprobación en el flujo de inversión. 22 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.2., archivos "2. Dr. Francisco J. Schwitzer., Rep. Leg. Cons FFIE BBVA, Solic Amigable Compos., 1055-0013-24092021" y "3. Dr. Francisco J. Schwitzer., Rep. Leg. Cons FFIE BBVA, Solic Amigable Compos., 1055-0014-24092021". 23 Dra. Beatriz Elena Tofino. 24 Dr. Jaime Alejandro Durán Fontanilla. 25 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.2., archivo "5. Documento recibido en Acta de apertura.pdf". 26 Agregó que, el centro accionado "de manera acelerada" nombró unilateralmente al amigable componedor quien, en criterio del actor, no tenía el perfil para resolver controversias jurídicas en derecho y no en equidad. La presencia de recursos públicos de infraestructura educativa impide que la decisión se tome en equidad. 27 En este Auto 001 del 4 de octubre de 2021, el amigable componedor también fijó los términos en que se surtiría cada una de las etapas de la amigable composición, designó como perito a un ingeniero civil inscrito en la lista de peritos de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, e instó a las partes a presentar los elementos de juicio que pretendieran hacer valer. 28 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.2., archivo "i. Dr. Jaime A. Durán F. - Respuesta a irregul. En la convoc. Del trámite. Rec. de repos. Contra el Auto del 04 de oct. De 2021-1055-0016-12102021.pdf". 29 El Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, en Auto del 26 de octubre de 2021, avocó conocimiento de la acción de tutela de la referencia y dispuso correr traslado a los accionados y vincular al Consorcio Colombia Estudia y al Ministerio de Educación Nacional. Posteriormente, en Auto del 3 de noviembre de 2021 fue vinculado Miguel Octavio Charry Rodríguez en su calidad de amigable componedor. 30 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivo "36RespuestaAccionado.pdf". 31 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivo "58RespuestaAmgabeCimponedorSTAAMIGABLECOMPONEDOR.pdf". 32 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivo "41.RespuestaVinculada.pdf" 33 Para demostrar lo anterior, el Consorcio Colombia Estudia en uno de los anexos de la respuesta allegó el listado de sucursales en Colombia de las sociedades Alianza Fiduciaria S.A. y BBVA Asset Managment S.A. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivos "48anexo5.pdf" y "49Anexo6.pdf". 34 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivo "59Fallo.pdf". 35 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivo "63Impugnación.pdf". 36 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivo "66Fallo2daInstancia.pdf". 37 El expediente T-8.573.040 fue originalmente excluido de selección por la Sala de Selección Número Tres de 2022, mediante Auto del 18 de marzo de 2022, notificado el 4 de abril del mismo año. Esa Sala estuvo conformada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera. 38 Específicamente el escrito de insistencia refiere a (i) el asunto novedoso; (ii) el desconocimiento del precedente; y, (iii) la necesidad de que la Corte se pronuncie sobre una determinada línea jurisprudencial. 39 El escrito de insistencia fue originalmente sometido a estudio de la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de la Corte Constitucional. En tanto la misma se encontraba conformada por el magistrado que presentó la insistencia y por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger que había resuelto sobre la exclusión de selección en la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, el asunto fue remitido a la siguiente Sala en turno. Así, conoció del mismo la Sala de Selección de Tutelas Número Seis integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien manifestó impedimento para resolver sobre la selección del asunto en tanto también fue parte de la sala de selección que decidió la exclusión del expediente de la referencia, y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien finalmente escogió el asunto con fines de revisión. 40 Vale la pena precisar que, si bien la Secretaría General de la Corte Constitucional dio traslado de las pruebas el 31 de agosto de 2022 según obra en el informe secretarial de fecha 12 de septiembre de 2022, posteriormente se surtieron dos traslados adicionales de otros documentos probatorios que se realizaron los días 2 y 23 de septiembre de 2022. 41 Se sintetizan así: (i) en Auto 003 del 23 de noviembre de 2021, el amigable componedor amplió en cinco días el término de traslado de la contestación de la amigable composición a favor del Consorcio Colombia Estudia, lo que implicó modificar las reglas procesales-contractuales sin acuerdo previo de las partes. Esa decisión fue objeto del recurso de reposición; (ii) el PA FFIE en escrito del 24 de noviembre de 2021 reiteró su falta de voluntad de hacer parte de la amigable composición y de la falta de competencia del amigable componedor para adelantar este mecanismo; (iii) se solicitó claridad sobre la fijación de los honorarios porque el PA FFIE no tenía conocimiento del cálculo de los mismos, a lo cual se respondió por el amigable componedor en Auto 004 del 3 de diciembre de 2021 que tales honorarios se habían fijado por la suma de $154'952.296 sobre las pretensiones de $5.353'519.055 y que habían sido pagados por el consorcio convocante. Este Auto también fue recurrido por el abogado del PA FFIE, quien manifestó que "todavía la entidad no sabe si esos honorarios fueron pagados";41 (iv) en Auto No. 005 del 13 de diciembre el amigable componedor "reitera su competencia ante la ausencia de un superior jerárquico que decida tal situación, se autoproclama competente para continuar con el trámite"; y (v) el 16 de diciembre de 2021 presentó solicitud de nulidad por falta de vinculación de la Procuraduría General de la Nación y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la cual fue desatendida por el amigable componedor en Auto No. 007 del 13 de enero de 2022. 42 En el traslado el apoderado del PA FFIE formuló como excepciones las siguientes: falta de competencia; suspensión, incumplimiento e inobservancia del arreglo directo; inexistencia del desequilibrio económico del contratista y de la prueba de la cuantía de la pretensión; opción de los remedios contractuales frente a las situaciones que afectaron la ejecución de los contratos; incumplimiento de los contratos por el CCE; contrato cumplido por el contratante; trámite irregular; indebido manejo e inversión del anticipo; procedimiento de incumplimiento contractual y equidad. 43 Este valor se divide en honorarios al amigable componedor por $60.283.339, gastos administrativos a favor del centro accionado por valor de $30.141.670, otros gastos por $39'787.004 e IVA por $24'740.282. 44 En las actuaciones que fueron remitidas por el centro accionado no obra constancia del pago de los honorarios al amigable componedor. Solo se cuenta con su afirmación de haber recibido el pago de los honorarios que se tasaron. 45 En las pruebas que obran en sede de revisión, el apoderado del PA FFIE se refirió a esta audiencia y anexó un link drive con la grabación particular que hizo de la misma. En ella se observa que cuando el amigable componedor acepta la excusa de los dos testigos que no pudieron asistir por encontrarse en aislamiento preventivo a causa de la pandemia de Covid-19, cuando está indicando que lo procedente sería suspender la audiencia, el apoderado del PA FFIE solicitó la palabra e intervino señalando que lo hacía antes de que mediara suspensión de tal audiencia y pidió que sus manifestaciones fuesen incluidas en el Acta. En su intervención insistió que (i) el PA FFIE no reconocía el título de amigable componedor al señor Miguel Charry, ni manifestaba su voluntad para continuar con el trámite de amigable composición; (ii) el PA FFIE no reconoció la existencia o configuración de un contrato de mandato con el señor Miguel Charry; (iii) el PA FFIE señaló que en cada una de sus actuaciones ha dejado constancia que no convalida la actuación del amigable componedor y que nada de lo decidido en este trámite lo aceptan para resolver la controversia; y (iv) que la audiencia no podía seguir ante todas las irregularidades presentadas. A partir de ello, el apoderado del PA FFIE indicó que al desconocer la competencia del amigable componedor, los testigos que había solicitado se abstendrían de comparecer a la audiencia y adujo declararse en rebeldía de seguir con la amigable composición al desconocer su competencia. Luego de ello, el amigable componedor precisó que la constancia que dejó el apoderado del PA FFIE es reiterativa en sus argumentos y que al no presentar argumentos nuevos, procede a suspender la audiencia como lo había señalado, para continuar ese mismo día a las 2:00 p.m. 46 Sentencias C-003 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T- 411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-241 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-016 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara; T- 138 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-133 de 1995. M.P. Fabio Morón Diaz; SU-447 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; y T-214 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, entre otras. 47 Sentencias SU-182 de 1998. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo y T-214 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 48 Por ejemplo, en la Sentencia T-214 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), la Sala Séptima de Revisión se ocupó del análisis de una tutela que presentó el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (PAR) en contra de una providencia judicial proferida por un juzgado laboral. En aquella ocasión dio por cumplido el presupuesto de legitimación por activa del PAR, en tanto actuó a través de apoderado judicial debidamente reconocido. 49 Decreto 2591 de 1991. Art. 42, numeral 9: "9. Cuando la solicitud sea para tutelar (la vida o la integridad de) quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela." 50 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 51 Sentencias T-015 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-334 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-621 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-181 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís. 52 Sentencias T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-632 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. 53 Sentencia SU-075 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Alejandro Linares Cantillo. SPV. Carlos Bernal Pulido. SPV. Diana Fajardo Rivera. SPV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV Antonio José Lizarazo Ocampo. SPV. Alberto Rojas Ríos. 54 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 55 M.P. Álvaro Tafur Galvis. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz. 56 Sentencia T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 57 Sobre estos puntos, la Sentencia T-277 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que ha sido reiterada en las sentencias T-377 de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería y T-181 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís, señaló lo siguiente: "3.4. El estado de indefensión, para efectos de la procedencia de la acción de tutela, debe ser analizado por el juez constitucional atendiendo las circunstancias propias del caso sometido a estudio. No existe definición ni circunstancia única que permita delimitar el contenido de este concepto, pues, como lo ha reconocido la jurisprudencia, éste puede consistir, entre otros en: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan al particular que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras-. (...) iii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc. - sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997. (...)." 58 Esa posición firma nació en la Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. SV. Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. 59 Sobre el requisito de la inmediatez, ver entre muchas otras: sentencias T-158 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-416 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Aquiles Arrieta Gómez (e); y T-302 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. 60 M.P. Álvaro Tafur Galvis. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz. 61 Para la empresa accionante, si los amigables componedores llegaban a un acuerdo, éste se le impondría a la entidad pública contra su voluntad; y si no se lograba el acuerdo de composición se abría la puerta al arbitraje internacional (cláusula octava del acuerdo adicional de 1992), con lo cual nuevamente la justicia encargada de resolver el conflicto sería la incorrecta y se reviviría una cláusula contractual que no estaba vigente. Así, la ETMVA no accedió al nombramiento del amigable componedor y por ello lo realizó la Cámara de Comercio de Medellín, decisión que fue recurrida sin éxito por la empresa accionante y convocada. 62 Ello porque el consorcio contratista demandó la resolución de incumplimiento contractual, lo que motivó una demanda de reconvención por parte de la ETMVA solicitando declarar que la cláusula octava del acuerdo adicional de 1993 no estaba vigente porque las partes voluntariamente la había modificado.
633. Dada la transitoriedad del amparo, se ordenó a la ETMVA que dentro del término máximo de cuatro meses procediera a instaurar la correspondiente demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que allí se definiera en forma definitiva cuál era la cláusula compromisoria vigente. De no hacerlo, perdería vigencia la suspensión del nombramiento. Además de ello, la Corte en su sentencia precisó que la medida permanecería vigente hasta tanto se profiriese providencia definitiva por el juez competente de la controversia contractual entre las partes. 64 En especial esa Sentencia SU-901 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz), señaló que (i) existe una falta de idoneidad de la acción de tutela para la búsqueda de soluciones a conflictos contractuales; (ii) "[l]a acción de tutela, ha dicho también la Corte, no procede para la resolución de los conflictos derivados de la actividad contractual, pues el particular dispone de otro medio de defensa judicial, como lo es acudir a la jurisdicción ordinaria"; (iii) la vía de tutela es acción residual y subsidiaria que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales de protección de derechos fundamentales; y (iv) a pesar de la regla de improcedencia de la acción de tutela en materia contractual, se admiten excepciones relacionadas con la ausencia de idoneidad o de suficiencia de los medios, o la existencia de un perjuicio irremediable. 65 M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Humberto Antonio Sierra Porto. 66 Dicha Sala estaba integrada en su momento por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto. 67 Para llegar a esa decisión, lo primero que esclareció la Sala fue que las actuaciones realizadas por los amigables componedores no corresponden a una manifestación del ejercicio de la jurisdicción en tanto su habilitación parte de una actividad netamente contractual de las partes, quienes adoptan un pacto de composición delegando a un tercero la solución del conflicto. Se ubica más como un acto complejo que comprende varios pronunciamientos para integrar un solo acto sustancial de naturaleza contractual, motivo por el cual no está sometido a la estructura procesal propia de un trámite judicial y no le es aplicable el derecho fundamental al debido proceso que rige las actuaciones judiciales y administrativas. 68 Agregó que se debía determinar explícitamente el alcance y naturaleza de la disputa, el tiempo de duración del proceso contractual y el de cada una de sus etapas y, además, el momento oportuno para la presentación y contradicción de los elementos de juicio que las partes pretendan hacer valer. 69 Al respecto se pueden consultar: MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. Octava Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1983; ROBAYO CASTILLO, Gustavo Adolfo. Mecanismos de resolución de conflictos. Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá. 2003; TERNERA BARRIOS, Francisco. Amigable composición: contrato para solucionar conflictos. Incluido en Revista de Derecho Privado, Universidad de Los Andes. Bogotá. 2007; GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. La Amigable composición y resolución de conflictos. Primera Edición. Legis Editores. Bogotá. 2019; GARCÍA RODRÍGUEZ, Franklin. La conciliación en el proceso: civil y comercial. Capítulo noveno: "la amigable composición". Primera Edición. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2019; y Sentencia T-017 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Humberto Antonio Sierra Porto. 70 Es necesario precisar que en los artículos 1214 del Código Judicial (Ley 105 de 1931), 28 de la ley 28 de 1931, 1167 de la Ley 105 de 1931 y 6 de la Ley 2ª de 1938, la legislación colombiana inicialmente introdujo la amigable composición como una forma de arbitraje en la cual las partes habilitaban a un árbitro que actuaba como amigable componedor para fallar en equidad o en conciencia. 71 Decreto 1400 de 1970 "[p]or el cual se expide el Código de Procedimiento Civil". Artículo 677. "Amigables componedores. En los casos previstos en el inciso primero del artículo 663, podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos tiene valor contractual entre aquéllos; pero no producirá efectos de laudo arbitral." 72 "Por el cual se hacen unas modificaciones y correcciones al Código de Procedimiento civil, expedido mediante Decreto-Ley número 1400 de 1970". El texto consagrado en el artículo 147 corresponde exactamente al que incorporó el artículo 677 del Decreto 1400 de 1970. 73 "Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia". 74 El artículo 166 de la Ley 446 de 1998 facultó al Gobierno nacional para compilar, sin cambiar redacción ni contenido, las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad que estuviesen vigentes, ejercicio que daría como resultado el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos -EMASC. Justamente, esa tarea se concretó en el Decreto 1818 de 1998 que, respecto de la amigable composición, reprodujo el contenido exacto de los artículos 130 a 132 de la Ley 446 de 1998. 75 "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones". 76 Sobre el punto se puede consultar: GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. La Amigable composición y resolución de conflictos. Primera Edición. Legis Editores. Bogotá. 2019. 77 Al respecto, vale precisar que algún sector de la doctrina especializada considera que la amigable composición tiene una naturaleza mixta, en tanto comparte rasgos con la heterocomposición al delegar legamente en un tercero la solución del conflicto. No obstante, la Sentencia SU-091 de 2000 fue enfática en afirmar que se trata de un mecanismo de autocomposición porque el amigable componedor representa a las partes. 78 Particularmente en la Sentencia C-014 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta Corporación precisó que "[s]e tiene, entonces, que según la Constitución, la legislación estatutaria y la jurisprudencia constitucional, a la justicia arbitral y a los MASC en general, incluida la amigable composición, sólo se puede acceder si existe previamente una voluntad libre de las partes que así lo determine." Esto se conoce como el principio de voluntariedad que habilita la competencia de la amigable composición. Al respecto, también la sentencia SU-091 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz) indica que "[c]omo ya se ha expresado, para la Corte, la actividad de los amigables componedores surge del acuerdo de voluntades de las partes en un contrato donde se obligan recíprocamente y que autónomamente pueden determinar mecanismos de autocomposición de las controversias que se susciten con ocasión del contrato." 79 Sentencias T-017 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Humberto Antonio Sierra Porto; C-041 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo y C-330 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 80 Así también lo entiende el Consejo de Estado en las Sentencias que profirió Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, el 6 de febrero de 1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández; y el 2 de octubre de 2020, Radicación 68001-23-33-000-2017-00333-01(64066)A, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. // Por su parte, la Sentencia SU-091 de 2020 explicó que la fuerza de la decisión de los amigables componedores proviene exclusivamente del contrato. Lo propio fue expuesto en la Sentencia T-017 de 2015, en la cual se indicó que "ninguna actuación que tenga su origen en el desarrollo de dicho mecanismo de resolución de conflictos, puede ser sometida a las exigencias del derecho procesal, pues sin duda alguna como tipología jurídica se enmarca dentro de las instituciones del derecho sustancial." 81 Sentencias SU-091 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz. T-017 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-330 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 82 Sentencia T-017 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Humberto Antonio Sierra Porto. 83 En la Sentencia C-014 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo. AV. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional señaló que a la amigable composición solo se puede acceder si existe previamente una voluntad libre de las partes. 84 Sentencia T-017 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Humberto Antonio Sierra Porto. 85 Ibidem. 86 Sentencias SU-091 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz. T-017 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-330 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 87 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.1.1., archivos "12Anexo7poder", "23Anexo3CertificadoExistenciaYRepresentacionAlianza". 88 Artículo 53.2 del CGP. "CAPACIDAD PARA SER PARTE. Podrán ser parte en un proceso: (...)
2. Los patrimonios autónomos." 89 Artículo 54 inciso 3 del CGP: "Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera." 90 De acuerdo con el Reglamento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asociación de Ingenieros del Valle, su finalidad es contribuir a la solución pacífica de los conflictos y controversias de los ciudadanos entre sí o con entidades, ya sean de carácter privado o público, mediante la institucionalización de la conciliación, el arbitraje y la amigable composición, así como la promoción de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos. Dentro de su estructura administrativa, particularmente el Director es el designado por el Consejo Directivo para llevar a cabo la dirección y coordinación administrativa de todas las funciones encomendadas a dicho centro. Como parte de sus responsabilidades se encuentran (i) planear las actividades relacionadas con la prestación de cada uno de los servicios que ofrece el centro, teniendo en cuenta aspectos como la topología de los conflictos; y, (ii) asegurar que los servicios que se prestan respeten el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, dentro de las funciones del Director se encuentran la de dirigir la prestación del servicio de amigable composición en ese centro y la de definir los protocolos para la atención de las solicitudes de servicios que prestan. Finalmente, vale precisar que frente a la prestación de los servicios de amigable composición, el centro accionado tiene como funciones preparatorias realizar el reparto, dar apertura y designar el amigable componedor -si no fue definido por las partes-. En el artículo 42 del reglamento se indica que para tal designación "serán tomados en cuenta los acuerdos a los que hayan llegado las partes, en virtud a la naturaleza de la figura, al existir un mandato que exige consenso entre quienes someten su controversia al conocimiento del amigable componedor." 91 La Sala destaca que el asesor jurídico del centro accionado en la respuesta que emitió el 12 de octubre de 2021, no se limitó a emitir pronunciamiento sobre la inviabilidad de formular recursos de reposición en el trámite de la amigable composición, sino que se refirió a temas asociados con la competencia territorial de dicho centro para llevar a cabo esta amigable composición y a que no son de obligatoria observancia las cláusulas que establecen las partes fijando el agotamiento previo de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia. 92 Por ejemplo, en la Sentencia SU-091 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, sin ser un caso plenamente similar al presente, pero si con algunos puntos comunes, la Corte señaló que "[e]l encargo de la Cámara de Comercio y el "poder" de designación surge directamente de la voluntad de las partes y en ella misma se agota, por lo que no puede predicarse potestad alguna de la Cámara, y en general de los terceros que reciben encargo similar, para imponer a las partes dicha designación. La aceptación viene dada por el acuerdo de voluntades de los contratantes." 93 De acuerdo con la página web de la Asociación de Ingenieros del Valle, https://aivalle.com/quienes-somos/, el Ingeniero Miguel Octavio Charry Duarte es el presidente de la Junta Directiva de esa asociación. Su designación como amigable componedor supone su inclusión en la lista respectiva que para tal efecto tiene el centro de accionado, situación que esta Sala de Revisión da por establecida. 94 En la Sentencia SU-522 de 2019 (M.P. Diana Fajardo Rivera), la Sala Plena de la Corte Constitucional explicó que la carencia actual de objeto se configura por tres eventos o categorías: (i) hecho superado; (ii) daño consumado; y (iii) situación sobreviniente. Por ser relevante en esta oportunidad, esta Sala de Revisión destaca que el hecho superado ha sido entendido "dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela, como producto del obrar de la entidad accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna." Por su parte, la situación sobreviniente "remite a cualquier "otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío". No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada. A manera de ilustración, la jurisprudencia ha declarado un hecho sobreviniente cuando: (i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora; (ii) un tercero -distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la Litis." 95 "ARTÍCULO 2476. <NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN>. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia." 96 "ARTÍCULO 2482. <RESCISIÓN DE LA TRANSACCIÓN>. Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. // En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. // Si el dolo fuere solo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto." 97 "ARTÍCULO 2483. <EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN>. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes." 98 La ineficacia como género abarca la inexistencia, nulidad, resolución e inoponibilidad. 99 En este punto, la Sala destaca que la Sentencia T-153 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) no resulta ser un precedente relevante y aplicable al caso porque (i) en esa oportunidad se cuestionaba la inexistencia de la amigable composición en tanto las partes habían suscrito un acta de acuerdo de transacción sobre las reclamaciones formuladas por el contratista, situación que impedía iniciar nuevamente reparos y que motivó la alegación de ineficacia de la amigable composición que se encontraba en curso, toda vez que el mecanismo pactado era la conciliación; (ii) la Corte centró su análisis principal en establecer si se configuraba la existencia de cosa juzgada constitucional respecto de una acción de tutela anterior que había presentado Metrolínea y que no fue seleccionada con fines de revisión; (iii) en el caso concreto concluyó que, aunque no se configuraba la temeridad, sí existía cosa juzgada constitucional frente a la tutela anterior porque no se estructuraron hechos nuevos que permitieran la intervención del juez constitucional, y que ello derivaba en la improcedencia del amparo tutelar ante la existencia de una decisión previa, inmutable y definitiva. 100 "ARTÍCULO
13. OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. // Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda." 101 Sentencia C-602 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Alejandro Linares Cantillo. 102 Ibidem. 103 Brito, Luisa. El dilema de las cláusulas escalonadas en Colombia, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXXII, núm. 2, 2019, pp. 251-272; y, Haderspock, Brian, Reflexiones en torno a las cláusulas escalonadas, en Revista ADR News (Acuerdo Justo), año 1, núm. 1, 2015, pp. 35-42. Vale precisar que estos textos también fueron referidos en el análisis que hizo esta corporación en la Sentencia C-602 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Alejandro Linares Cantillo), con el fin de especificar que las cláusulas escalonadas son aquellas en donde las partes pactan varios mecanismos para resolver su conflicto, a los cuales se debe acudir progresivamente. Particularmente esa sentencia señaló lo siguiente: "[l]a Sala Plena concluye, entonces, que las cláusulas escalonadas son estipulaciones que surgen de la autonomía de la voluntad privada de las partes del contrato, como una etapa previa al arbitraje, conformada por una serie de escalones para que los contratantes en un plazo razonable tengan la posibilidad de solucionar sus controversias a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, los cuales tienen por fundamento el principio de la buena fe contractual y la autocomposición de las controversias." 104 Sentencia C-602 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Alejandro Linares Cantillo. En esa ocasión la Corte declaró exequible el inciso 2° del artículo 13 del CGP por los cargos analizados, los cuales consistieron en la presunta transgresión del principio de la buena fe, la función jurisdiccional transitoriamente atribuida a determinados particulares y la autonomía de la voluntad privada. 105 Ibidem. Esa sentencia precisó lo siguiente: "140. En cuanto al concepto de los operadores de justicia, podría decirse, en principio, que se hace referencia a todos aquellos servidores públicos que ejercen de forma permanente. Ello podría entenderse de la lectura del artículo 116 incisos 1 y 3 de la Constitución Política de Colombia, así como las reglas concretas de competencia previstas en las leyes 906 de 2004, 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Sin embargo, y como esta Corporación lo ha sostenido, la administración de justicia no solo hace referencia a la competencia estatal, sino a la pregunta por cómo se pueden resolver los problemas de la comunidad -entre particulares y entre particulares y el Estado- y, por tanto, de cómo garantizar el orden social justo en Colombia -artículo 2 de la Constitución-. //
141. En ese sentido, el término operadores de justicia no sólo haría referencia a los jueces estatales, sino también a los particulares que ejercen transitoriamente, como es el caso del arbitramento." 106 Artículo 116 de la Constitución. Inciso 4. "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliares o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallo en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." 107 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta "5.2. Rta. Centro Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asoc. Ingenieros del Valle.zip", archivo "1. Radicación Solicitud Amigable Composición.pdf". 108 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: "d. Acta 04 de agosto de 2021". 109 "ARTÍCULO 1o. OBJETO. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes." 110 "ARTÍCULO
28. COMPETENCIA TERRITORIAL. La competencia territorial se sujeta a las siguientes reglas: (...). //
5. En los procesos contra una persona jurídica es competente el juez de su domicilio principal. Sin embargo, cuando se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia serán competentes, a prevención, el juez de aquel y el de esta." 111 Así también lo indica la doctrina especializada. Por ejemplo: GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. La Amigable composición y resolución de conflictos. Primera Edición. Legis Editores. Bogotá. 2019. 112 Lo consagraba anteriormente el derogado Código de Procedimiento Civil. 113 "SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: EL PA-FFIE procurará solucionar mediante arreglo directo las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual en las etapas de ejecución, terminación y liquidación. De no ser posible la solución directa dentro de los treinta (30) días siguientes luego de la convocatoria a arreglo directo por cualquiera de las partes, podrá emplear los mecanismos previstos en la ley, tales como conciliación, amigable composición y transacción, previa justificación del mecanismo seleccionado y atendiendo los lineamientos de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Las partes asumirán, cada una por su cuenta, los costos derivados del empleo de cualquiera de estos mecanismos." 114 "ARTÍCULO
61. DESIGNACIÓN Y PROCEDIMIENTO. (...)." 115 "CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. LUGAR DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y DOMICILIO CONTRACTUAL: El lugar de desarrollo del contrato será en la ciudad de Bogotá D.C. // El domicilio contractual será la ciudad de Bogotá D.C." 116 Así fue aclarado por la directora del centro accionado en correo electrónico del 24 de septiembre de 2021, en el cual indicó al señor Francisco José Schwitzer que en el trámite de la amigable composición se le convocaba como representante legal del Consorcio FFIE Alianza BBVA en su calidad de vocero y administrador del PA FFIE. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.2., archivo "3. Dr. Francisco J. Schwitzer., Rep. Leg. Cons FFIE BBVA, Solic Amigable Compos., 1055-0014-24092021". 117 La Corte Constitucional ha señalado que "el patrimonio autónomo es un centro de imputación de derechos y obligaciones, de carácter temporal y diferente a la persona que le dio origen (fiduciante, fideicomitente o constituyente), quien lo administra (fiduciario) y quien habrá de recibirlo (fideicomisario o beneficiario)." Sentencia C-438 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 118 "SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: EL PA-FFIE procurará solucionar mediante arreglo directo las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual en las etapas de ejecución, terminación y liquidación. De no ser posible la solución directa dentro de los treinta (30) días siguientes luego de la convocatoria a arreglo directo por cualquiera de las partes, podrá emplear los mecanismos previstos en la ley, tales como conciliación, amigable composición y transacción, previa justificación del mecanismo seleccionado y atendiendo los lineamientos de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Las partes asumirán, cada una por su cuenta, los costos derivados del empleo de cualquiera de estos mecanismos." 119 "Artículo
6. Demanda. Inciso
4. En cualquier jurisdicción, incluido el proceso arbitral y las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado, el demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario o el funcionario que haga sus veces velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación la autoridad judicial inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal de digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos." 120 Juan Pablo Cárdenas Mejía, "La Amigable Composición", Cámara Colombiana de Infraestructura. 121 Párr. 132. 122 Corte Constitucional, sentencia T-240-93. Ver también, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos: Notas de Clase, Legis, 2021, pp. 7-19. 123 Ver, https://openknowledge.worldbank.org/server/api/core/bitstreams/0f9c04ae-b30d-5c6c-80c2-e8e208f38048/content. 124 Esta es, incluso, una de las razones por las cuales se señaló que el accionante se encontraba en situación de indefensión frente al amigable componedor. 125 Corte Constitucional, sentencia C-014 de 2010. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 2 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera 2 2 1