Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-093 DE 2009Referencia: expediente T-1.992.560Acción de tutela de José Iván Matallana Eslava contra el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Sala penal del Tribunal Superior de la misma ciudadMagistrado ponente:Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOHabiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.Si bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que la medida de detención domiciliaria a favor del actor, “es manifiestamente necesaria para el niño, en razón a la especial condición del menor, a su vulnerabilidad agravada por su autismo y a su marcada dependencia afectiva, y emocional de su padre” (página 17), debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada. Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones, no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (páginas 8 a 10) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata. Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992. En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 242 Const.), que no pude ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la tutela contra la decisión judicial, cual si fuera un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones a las que se podría otorgar alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.Con mi acostumbrado respeto, Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- La presente acción de tutela fue admitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de julio de 2008. Ver folios 197 y 198 del expediente de tutela. Ver folios 200 y 201 del expediente de tutela. Ver folios 40 a 103 del expediente de tutela. Ver folios 151 a 158 del expediente de tutela. Ver folios 168 a 172 del expediente de tutela. A folio 118 obra fotocopia simple del registro civil de nacimiento de Iván Andrés Matallana Medina. A folios 120 a 125 obra dos conceptos médicos rendidos por una médica siquiatra de niños una sicóloga infantil que confirma que el menor Iván Andrés Matallana Medina padece de Autismo en su variante Asperger. A folio 119 del expediente de tutela, obra fotocopia simple del Registro Civil de Matrimonio del señor Matallana Eslava y la señora Rodríguez Araque, el cual se celebró el 15 de septiembre de 2001 Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Consultar al respecto, entre otras, las sentencias C-543 de 1992 M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-079 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-231 de 1994 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-329 de 1996 M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-483 de 1997 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-008 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-567 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-458 de 1998 M. P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-047 de 1999 M. P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; T-1031 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M. P. Jaime Araujo Rentería; SU-1299 de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-159 de 2002 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-108 de 2003 M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-088 de 2003 M. P. Clara Inés Vargas; T-116 de 2003 M. P. Clara Inés Vargas; T-201 de 2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-382 de 2003 M. P. Clara Inés Vargas; T-441 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-001 de 2004.M. P. Alfredo Beltrán Sierra ; T-057 de 2004 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-240 M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-289 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-489 de 2005 M. P. Álvaro Tafur Galvis. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Sostuvo en esta oportunidad la Corte: “Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.” Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-658 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-660 de 1999 M. P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-543 de 1992.M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia SU-622 de 2001 M. P. Jaime Araujo Rentería. Sentencias C-543 de 1992 M. P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M. P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Sentencia T-453 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-933 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-522 01, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Sentencias T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano; T-1031 y SU-1184 de 2001, y T-462 de 2003, todas M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Consultar entre otras, las sentencias T-902 de 2005, M. P. T-958 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1276 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-086 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-162 de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentería. Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-932 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-162 de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentería. SU-132 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-902 de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería. Cfr. sentencia T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. Para los efectos del presente proceso resulta relevante recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años. Así lo explicó esta Corporación en la Sentencia C-092 de 2002, en la que examinó el alcance de las expresiones niño, adolescente y menor, a que alude la Constitución en diferentes artículos, así como a las referencias que a ellos se hacen en los instrumentos internacionales y en la legislación nacional y concluyó que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y que en este sentido todo menor de 18 años tiene derecho a la protección superior establecida en la Carta. La Corte ha reiterado esta doctrina entre otras en las Sentencias C-247 de 2004, T015 de 2004 y T-853 de 2004. Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería. Sobre este particular, la Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo “aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica”. Sentencia SU-389 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-774 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil Las expresiones subrayadas y en negrilla fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Ley 750 de 2002, dice lo siguiente en su artículo 1°ARTÍCULO 1° La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello.Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.(Los apartes subrayados fueron declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante sentencia C-184 de 2003, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, 'en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido'. (Subraya fuera del texto original). Parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que fuera modificado por la Ley 1142 de 2007 fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia de 2008, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, '...en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007'. Esta nueva norma, no aplicaría al presente caso por cuanto las conductas allí descritas no corresponden con la conducta punible por la cual fue condenado el accionante. Las expresiones subrayadas y en negrilla fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029 y T-1263 de 2008. C-590 de 2005.