ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-092 16CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-Información sobre estado de embarazo debe ser oportuna (Aclaración de voto)Referencia: expediente acumulado Exp T-5.123.820, T- 5.184.324 y T-5.189.266.Acción de tutela instaurada por María Alejandra Alvarado Flórez contra Helicol S.A.S. (T-5.123.820), Andrea Estefanía Enciso Lozano. contra Nueva EPS (T-5184.324), Y Adriana María Medina Rondón contra Hotel Dayamar (T-4.189.266).Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOSi bien comparto las decisiones adoptadas por la Sala de Revisión en los casos de la referencia, pues consultan el precedente de unificación en los asuntos en los que la mujer embarazada formalmente está vinculada a través de contrato a término indefinido y contrato de prestación de servicios, así como lo señalado por la Corte en relación con el pago licencias de maternidad, estimo que en el expediente T- 5.123.820, atendiendo al hecho de que el empleador no conoció el estado de embarazo al momento del despido, impone al juez de tutela tener en cuenta como pauta interpretativa e inspiradora en el análisis de las relaciones de trabajo el equilibrio social y el espíritu de coordinación económica.A mi juicio, la orden de pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desconoce el principio fundante que debe regir en el desarrollo de los contratos y relaciones de trabajo, como es lograr la justicia dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.Conforme las circunstancias del caso en concreto, no puede desconocer la Sala el hecho de que la trabajadora no puso en conocimiento su estado de gravidez al empleador, premisa fundamental para que opere la protección, inclusive de conformidad con lo dispuesto en la SU-070-2013. Ante tal circunstancia, la orden de pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir es inequitativa y contradice la justicia que debe imperar en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores. Lo anterior, por cuanto la necesidad del conocimiento de la empresa como exigencia legal para que opere la protección en el empleo, información que debe ser suministrada de manera oportuna, es fundamental. Solo en el momento en que el empleador queda advertido del estado de embarazo, se debe dar aplicación a lo señalado en la normativa laboral, lo contrario, pugnaría con la protección legal y constitucional. Lo que realmente debe censurarse es la discriminación en el empleo cuando existe la presunción del despido por motivo de embarazo, presunción que no puede operar ante la ignorancia del hecho.En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Según consta en las copias del contrato a término indefinido celebrado el 15 de mayo de 2006 entre la accionante y Helicol SAS, Fols. 37 a
43. En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, excepto que se manifieste lo contrario. Según consta en las copias (i) del escrito del 23 de febrero de 2015, mediante el cual Helicol SAS comunicó a la accionante sobre la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, Fol.25; (ii) de la liquidación final de prestaciones sociales, Fol.26; y (iii) del escrito del 18 de marzo del mismo año, mediante el cual la accionada revisó la liquidación de las prestaciones por solicitud de la actora, Fol.27. Fol.
30. Además, la accionante aportó la copia de los respectivos exámenes médicos de embarazo, con fecha del 5 de marzo de 2015, Fols. 31 y 32 Según consta en la copia de la calificación de origen laboral expedida por la ARL Sura, el 21 de marzo de 2014 (Fols.28 y 29), en la cual manifiesta que está de acuerdo con el diagnóstico realizado por la EPS Santitas el 20 de febrero de 2013, Fol.
143. Así mismo, en las copias de las remisiones a terapias expedidas por la ARL Sura el 3 de marzo de 2015, Fols. 33 a 35, y en las copias de las citas y conceptos ocupacionales de la ARL mencionada, Fols. 146 a
191. Fol. 48 Fols. 55 a 76 Fols. 87 a 89 Fols. 97 a 106 Fols. 206 a
212. Fols. 3 a 8 del cuaderno de pruebas. Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía la accionante nació del 23 de julio de 1992, Fol.4. Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento el menor Joan Andrés Villareal Encizo nació el 22 de mayo de 2015, Fol.
5. La Nueva EPS en la contestación de la acción de tutela confirmó que la accionante se encuentra afiliada desde el 5 de julio de 2013, actualmente, con el empleador Soluciones Múltiples y Efectivas, Fol.19 Según consta en la copia de la “incapacidad” por causa “materna” expedida por la Clínica Tolima, el 23 de mayo de 2015, con fecha de inicio 22 05 2015 y fecha de finalización 27 08 2015, número de días 98, Fol. 7 Fols. 19 a 23 Fols. 19 a 23 Fols. 15 a 18 Fols. 24 y 25 Fol. 23 Fol. 26 La representante del Hotel Dayamar aportó copia de tres declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Segundo del Circulo de Cúcuta, el siete (7) y el ocho (8) de abril de 2015, por los señores (i) Jairo Arturo Saavedra Plata, (ii) Miguel Ángel Meza Barón y (iii) Jaime Rangel. En la primera, el señor Saavedra afirmó que era testigo de la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito entre el hotel y la accionante; en la segunda, el señor Meza sostuvo que la actora “manejaba el cumplimiento de sus tareas de una manera tosca y grosera a los clientes que se querían hospedar en el hotel, al punto que les decía que se fueran si les daba la gana”; y en la tercera, el señor Rangel manifestó que, en calidad de cliente del hotel, fue testigo de la mala atención que prestaba la accionante como recepcionista, Fols.27 a 29 Fol. 23 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820 Fol. 47 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820 Fol. 32 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.184.324. Los folios que se citarán entre los pie de páginas 25 a 31 también hacen parte del cuaderno de pruebas mencionado. Fols. 23 a 30 Fol. 9 Fol. 33 Fol. 34 Fols. 35 y 36 Fol. 37 Fol. 38 y 39 En ese sentido, en la Sentencia T-406 12, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte reiteró que: “…por regla general, la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos relacionados con el reintegro. Sin embargo, excepcionalmente, cuando están en juego los derechos fundamentales de la mujer gestante y de quien está por nacer, tales derechos pueden ser protegidos a través de esta acción, toda vez que se trata de sujetos en condición de indefensión y por tal motivo merecen un trato especial por parte del Estado”. Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política y en las normas legales que reglamentan la acción de tutela (Decreto 2591 91), esta Corte ha determinado que “el pago de la licencia de maternidad sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se haya cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia.” Cfr. Sentencia T-788 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Sentencia SU-070 13 M.P. Alex Julio Estrada. Ibídem. Sentencia T- 180 12, reiterada en la Sentencia T-656 14, ambas M.P. María Victoria Calle Correa. El especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42), pues como ha sostenido esta Corte “si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.” En ese sentido, la Corte en la Sentencia C-470 97 M.P. Alejandro Martínez Caballero, señaló: “…este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados”. El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “Articulo
239. Prohibición de despedir.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.” La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 10.2 señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968, y entró en vigor de acuerdo con las disposiciones del instrumento el 23 de marzo de 1976. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en el artículo 1 estipula: “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. La precitada CADH, en el artículo 24 determina: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en el artículo 12.2 establece que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”. MP Alexei Julio Estrada Sentencias T-589 de 2006, MP Jaime Araujo Rentería, T-362 de 1999,MP Alfredo Beltrán Sierra, T-778 de 2000, MP Alejandro Martinez Caballero, y T-1084 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett. Ibídem. Cfr. Sentencia T-148 14, MP Mauricio González Cuervo, que reiteró lo dispuesto en la Sentencia SU-070
13. Hay precedentes incluso cuando se trata de trabajadoras en período de prueba (T-371 de 2009). La sentencia T-335 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, determinó que “Este tipo de análisis debe realizarlo el juez de tutela, únicamente cuando existen indicios de afectación del mínimo vital del accionante o de algún otro tipo de derecho fundamental. En otros casos, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral” Ibídem. Decreto 47 del 2000, por medio del cual se reglamente la Ley 100
93. Artículo 3°, numeral 2°, establece: “ART. 3º- Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:(…)2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión (…)”. Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num
1. En lo referente a este requisito, la Corte ha establecido, “que aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad”. Cfr. Sentencia T-368 15, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibídem. La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte, en sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideró pertinente establecer una variable a la línea jurisprudencial que ya se venía siguiendo, en el sentido de consagrar un criterio de proporcionalidad, que garantizara un equilibrio entre el derecho a recibir el pago de una prestación, frente a la necesidad de asegurar la responsabilidad en el pago oportuno y completo de los aportes y el equilibrio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Así lo ha dispuesto la Corte de manera reiterada en las Sentencias T-1223 08 MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-475 09 y T-554 12, ambas MP Jorge Iván Palacio Palacio, y Sentencia T-368 15, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibídem. Ver Sentencias T-377 07 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-148 14 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta última providencia, la Corte determinó que los empleadores demandados, incluidos aquellos que habían celebrado contratos de prestación de servicios, tenían legitimidad por pasiva en los procesos de tutela acumulados (6 casos), en razón a que tenían algún tipo de relación contractual con las trabajadoras demandantes (subordinación). Esto, sin perjuicio de que al analizar de fondo los casos concretos, en especial en los que se celebró contratos de prestación de servicios, se concluyera que no procedía la protección derivada del fuero de maternidad, por no configurarse los elementos de una verdadera relación laboral, por ejemplo, la subordinación (caso F. T-4.064.120). Sentencia SU-070 13 M.P. Alexi Julio Estrada. Ver Sentencia T-999 03, MP. Jaime Araújo Rentería, Sentencia T-998
08. MP. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-475 09, MP. Jorge Iván Palacio Palacio,T-216 10, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. Fol. 495 Fol. 1 Fol. 1 En la Sentencia T-148 14, M.P. Mauricio González Cuervo, este Tribunal estudió seis (6) acciones de tutela mediante las cuales las accionantes solicitaron la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, debido a que sus empleadores resolvieron terminar sus contratos de trabajo y prestación de servicios, pese a que se encontraban en estado de embarazo. En estos casos la Corte consideró sobre el requisito de subsidiariedad: “Si bien la jurisdicción laboral, en principio, es la competente para conocer casos como los aquí planteados, dicho mecanismo no es idóneo en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, como sucede en los casos a estudiar”. En las Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de 2007 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: “(...).la licencia de maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneración del derecho a la vida” Fol. 26 Fol. 30 Fols. 37 a
43. Fols 31 y
32. Supra II, 3.3.2.1. Fol. 30 De igual forma, resolvió la Corte el caso número 4 de la Sentencia SU-070 13, el cual tiene unos supuestos fácticos similares al asunto bajo estudio. Según consta en la copia del informe de puesto de estudio, la accionante se ocupaba de “ingresar al sistema herramientas y materiales de las naves, ingresar horas hombre en cada tarea y coordinar con demás áreas (almacén, técnicos, etc) el suministro oportuno de insumos necesarios para la operación de helicópteros y aviones”. Fol. 147 Según consta en el registro de Cámara de Comercio de Bogotá, la empresa Helicol S.A.S. tiene por objeto principal el “desarrollo, fomento y explotación del servicio de transporte aéreo en el país y en el exterior, con helicópteros y cualquier otro tipo moderno de aeronave”. Fol.78 Fol. 20 Fol. 7 Ver Sentencias T-475 09, MP Jorge Iván Palacio Palacio, T-210 10, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-049 11 MP. María Victoria Calle Correa, T-554 12, MP. Jorge Iván Palacio Palacio, T-368 15, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. Ibídem. Esta Corporación ha señalado que la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Ver Sentencia C-122 11, MP. Juan Carlos Henao Pérez. La actora allegó en sede de revisión, copia de la historia clínica en la que se constata que el período de gestación duró 40.5 semanas. Fol. 23 a 30 del cuaderno de pruebas, y copia del oficio del 3 de julio de 2015, mediante el cual la Nueva EPS certificó que la accionante cotizó 210 días de manera ininterrumpida y que el período de gestación duró 280 días. Fols. 35 y 36 del cuaderno de pruebas. De igual forma, la Nueva EPS y la peticionaria aportaron copia del reporte histórico de los pagos que se efectuaron al Sistema de Seguridad Social en Salud, entre los meses de mayo de 2015 y noviembre de 2014, lo que demuestra que la peticionaria, por lo menos, cotizó durante 7 meses antes de la fecha del parto (22 de mayo de 2015), Fol 20 del cuaderno principal y Fols. 38 y 39 del cuaderno de pruebas. Cabe agregar que en la copia del reporte histórico se evidencia que la accionante luego del parto (22 de mayo de 2015) continuó aportando al sistema de salud hasta por lo menos diciembre de 2015. Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", el artículo 157, literal a) dispone: “Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:
1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley (…)”. (Subrayado fuera del original) Ley 100 de 1993, artículo 207. “De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC”. (subrayado fuera del original) Ley 100 de 1993, artículo 218. “Creación y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política ...” Decreto 2280 de 2004, “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga”, art. 2°. “Proceso de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema recono ce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad.Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor”. Decreto 4023 de 2011, “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Art. 4°. “Utilización de los recursos de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo. Los recursos que recauda la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo, se utilizaran en el pago de las Unidades de Pago por Capitación, prestaciones económicas y demás gastos autorizados por la ley. Hasta el cinco (5%) del superavit del proceso de giro y compensación que se genere mensualmente, se destinara para a constitución de una reserva en el patrimonio de la subcuenta para futuras contingencias relacionadas con el pago de UPC y o licencias de maternidad y o paternidad del Régimen Contributivo. El Ministerio de la Protección Social definirá el porcentaje aplicable”. Cfr. Sentencia T-136 08 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada por la Sentencia T-475 09, MP. Jorge Iván Palacio Palacio Así, lo determinó la Corte en la Sentencia T-475 09, MP. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada por la Sentencia T-216 10, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-148 14, MP. Mauricio González Cuervo, caso F, expediente T-4.064.120, y caso B, expediente T-4.102.645. Ibídem. SU-070-2013. Artículo Io del Código Sustantivo del Trabajo La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.