SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDOACUMULACION DE TIEMPOS COTIZADOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Decisión de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para realizar el cómputo de las semanas efectuadas al ISS y al régimen exceptuado del magisterio tendría que haber sido tomada por la Sala Plena (Salvamento de voto) Referencia: Sentencia T-090 de 2018 (T-6.435.059) Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-090 del 8 de marzo de 2018, me permito presentar Salvamento de Voto, amparado en las siguientes consideraciones:1. La decisión de la que me aparto se dictó con fundamento en la sentencia SU-769 de 2014, tal y como se observa en las páginas 28 y siguientes del fallo.
2. En esa decisión la Sala Plena unificó criterios sobre la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados; la viabilidad de tal acumulación, primero, para los casos en que se acrediten mil (1000) semanas en cualquier tiempo y, segundo, para aquellos en los que se “reunió” un total de quinientas (500) semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida; y la posibilidad de acumular también el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales no se efectuaron las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al ISS. Allí, sin embargo, nada se dijo sobre la posibilidad de acumulación de tiempos cotizados en regímenes exceptuados y a empleadores privados.3. En el proyecto se reconoció expresamente esa circunstancia, cuando se afirmó: “[…] el hecho que el fallo de unificación referido se haya extendido únicamente a los tiempos laborados en el servicio público […]” (Pág. 29). Pese a lo anterior, se concluyó que ello “[…] no es óbice para que en sede de revisión se aplique la misma línea de pensamiento a los regímenes exceptuados […]” (Pág. 29). Para arribar a esa conclusión la Sala expuso tres argumentos: (i) la afectación grave del derecho a la igualdad, que se presenta ante el hecho que un servidor público puede favorecerse de la acumulación de tiempos, mientras que otro, del régimen exceptuado, no puede hacerlo; (ii) en virtud de los principios de favorabilidad y pro homine se debe aplicar este “régimen” por ser la “única oportunidad” para que el accionante pueda recibir una asignación prestacional; (iii) reconocer la pensión no generaría un detrimento patrimonial por el volumen de aportes del accionante; y (iv) las condiciones del accionante, especialmente su edad y condición de salud, le impiden seguir haciendo cotizaciones con miras a obtener los requisitos para acceder a la prestación social objeto de la tutela.4. En la decisión, frente al tema en comento, se lee lo siguiente: “la Sala extenderá la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para realizar el cómputo de las cotizaciones efectuadas al ISS y al régimen exceptuado del magisterio (…)” (Pág. 30). Una determinación en ese sentido, a mi juicio, tendría que haber sido adoptada por la Sala Plena, ya que el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, dispone que las Salas de Revisión de Tutelas deben acudir a la Sala Plena en los casos en los cuales la decisión a adoptar se aparte del criterio de interpretación o posición jurisprudencial fijada previamente frente a una misma situación jurídica, so pena de viciar de nulidad el fallo ante la posible configuración de la causal que la Corte ha denominado cambio irregular de jurisprudencia.
5. En todo caso, no encuentro que los argumentos contenidos en la sentencia sean suficientes para aplicar una regla de decisión a un supuesto al que, en principio, no podía aplicarse, máxime si se tiene en cuenta que la regla proviene de un fallo de unificación de la Corte.5. Por lo anterior, a mi juicio, lo procedente hubiera sido negar las pretensiones de la tutela, esto es, confirmar los fallos de los jueces de instancia.6. Por último, debo manifestar que no comparto la decisión de la Sala consistente en reconocer “[…] el retroactivo de las mesadas pensionales que no estén prescritas […]” (Págs. 32 y 33 – resolutivo No. 3), de una parte, porque considero que no debió accederse a las pretensiones y, de la otra, porque, en todo caso, una decisión de amparo debería haber tenido un efecto declarativo del derecho pensional y, en consecuencia, solo hubiera sido posible ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela.Con el debido respeto,Carlos Bernal PulidoMagistrado ---pies de página--- Los fundamentos fácticos de esta sentencia fueron tomados tanto de la acción de tutela como de las demás pruebas de las cuales se pudieron inferir hechos probados. Nació el 29 de marzo de 1948. “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.”. Así lo afirma Colpensiones en la Resolución GNR 167550 de 6 de junio de 2015 que obra en el cuaderno 1, folios 94 a
97. Cuaderno 1, folio
95. Cuaderno 1, folio
96. Como consta en la respuesta de Colpensiones a la presente acción de tutela radicada el 20 de abril de 2017 que obra a folio 90 del cuaderno
1. Cuaderno 1, folio
5. Cuaderno 1, folio
7. Cuaderno 1, folio
45. Cuaderno 1, folios 49 a
53. Cuaderno 1, folios
49. Cuaderno 1, folios 62 a
67. Auto del 5 de abril 2017 mediante el cual se ordenó vincular a la Administradora de Pensiones -Colpensiones-(cuaderno 1, folio 82). Cuaderno 1, folios 105 a
115. Cuaderno 1, folio 94 a
104. Cuaderno 1, folio
90. Cuaderno 1, folios 116 a
120. Cuaderno 1, folio 124 a
131. Cuaderno 2, folios 3 a
16. Cuaderno 1, folios 13 y
14. Cuaderno 1, folio
15. Cuaderno 1, folio 16 a
18. Cuaderno 1, folios 19 a
27. Cuaderno 1, folios 28 y
29. Cuaderno 1, folios 30 al
32. Cuaderno 1, folio
33. Cuaderno 1, folios 34 y
35. Cuaderno 1, folio
36. Cuaderno 1, folio
37. Cuaderno 1, folio
38. Cuaderno 1, folio
39. Cuaderno 1, folio 40 y
41. Cuaderno 1, folio
42. Cuaderno 1, folios 94 a
104. En sentencia T-471 de 2017 al reiterar las sentencias T-956 de 2014 y T-808 de 2010, se enunciaron los elementos que configuran el perjuicio irremediable, así: “el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en los derechos este consumado. Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona. En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.” (Negrillas originales) Sentencias T-649 de 2011, T-721 de 2012, T-142 de 2013, T-333 de 2013, T-875 de 2014, T-079 de 2016, entre otras. Sentencia T-079 de 2016. Ibídem. Sentencia T-568 de 2013. Sentencias SU-961 de 1999, T-721 de 2012, T-142 de 2013, entre otras. Sentencia T-369 de 2016. Ibídem. Sentencia T-482 de 2015. Ibídem. Ibídem. Sentencia T-334 de 2014. Sentencia SU-856 de 2013. Sentencia T-482 de 2015. Sentencia T-722, T-1014 y T-1069 de 2012. Sentencia T-721 de 2012. Sentencia T-482 de 2015. Sentencia T-194 de 2017. Sentencia SU-769 de 2014. Artículo
33. Artículo 9: “Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. Sentencia C-789 de 2002. Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que determina que la entidad encargada de reconocer la prestación es la última a la que estuvo vinculado el afiliado siempre que hubiere permanecido en ella 6 años continuos o discontinuos. En caso contrario, el pasivo pensional lo asumirá la entidad a la que se hayan efectuado el mayor número de aportes. Sentencia c-177 de 1988. Cfr. Sentencias T-566 de 2009, T-453 de 2012 y T-528 de 2012. Sentencia T-201 de 2012. Sentencia SU-769 de 2014. Esta posición ha sido reiterada en las sentencias T-514 de 2015, T-408 de 2016, T-029 de 2017, T-194 de 2017, T-490 de 2017, entre otras. Sentencia SU-769 de 2014. Sentencia SU-769 de 2014. Cuaderno 1, folios 28 y
29. Cuaderno 1, folio 29 reverso. Cuaderno 1, folios 30 a
32. Cuaderno 1, folio 30 reverso. “Articulo
2. Competencia general. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)
5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. (…)”. Cuaderno 1, folio
40. Cuaderno principal, folio
17. Cuaderno 1, folios 99 a
102. Así lo reconoce Colpensiones a folio 95 del cuaderno
1. Cuaderno 1, folios 20 a
25. Cuaderno 1, folio
129. En virtud del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Sentencia 1013 de 2007 citada en la sentencia T-300 de 2010. Esta postura ha sido reiterada en sentencias T-083 de 2004, T-304 de 2008, T- 236 de 2010, T-485 de 2011, T-802 de 2011, T-558 de 2014, T-467 de 2015, entre otras. Sentencia T-738 de 1998. Ver también la sentencia T-801 de 1998. Ver entre otras las sentencias T-116 de 1993; T-351 de 1997; T-099 de 1999; T-481 de 2000; T-042ª de 2001; y T-458 de 2011. Ver entre otras las sentencias T-518 de 2000; T-443 de 2001; y T-360 de 2001. Ver entre otras las sentencias T-351 de 1997; T-018 de 2001; T-827 de 2000; T-313 de 1998; T-101 de 2000; y SU-062 de 1999 Ver entre otras las sentencias T-753 de 1999; T-569 de 1999; y T-755 de 1999. Ver entre otras las sentencias T-1752 de 2000; y T-482 de 2001. Sentencia C-177 de 2016. Sentencias T-167 de 2004, T-1264 de 2008, T-853 de 2011, T-1004 de 2012, T-407 de 2014, T-654 de 2016, entre otras. Certificadas por la Clínica General del Norte a folio 38 del cuaderno
1. Como consta en el Registro Único de Afiliados a la Protección Social -RUAF- consultado el 22 de enero de 2017, a folio 40 del cuaderno
1. Cuaderno 1, folio
13. Cuaderno 1, folio
39. Cuaderno 1, folio
95. Cuaderno 1, folio
28. Sentencia C-596 de 1997. Sentencia SU-189 de 2012, T-105 de 2012. Consúltese también Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza. Sentencia del 19 de junio de 2008. Radicación 28164. Cuaderno 1, folio
13. Cuaderno 1, folio
39. Cuaderno 1, folio
39. Decreto 2591 de 1991, artículo 34: “Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales de Distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente.” (negrillas propias). Autos 111 de 2016 y 319 de 2013.