Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-090 16DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Se debió conceder la acción de tutela de manera transitoria, mientras la jurisdicción ordinaria resuelve los titulares del derecho (Salvamento de voto)DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Para su reconocimiento debe demostrar si convivió con el causante hasta la muerte y, al menos, cinco años antes de su fallecimiento (Salvamento de voto)DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Requisito de no demostrar convivencia durante los cinco años antes de su fallecimiento resulta discriminatorio respecto del compañero(a) permanente que si debe demostrar la convivencia en ese lapso de tiempo (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-5.004.773Acción de tutela presentada por Victoria Parada Morales contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me condujeron a salvar el voto en la sentencia de la referencia, proferida por la Sala Cuarta de Revisión, el 24 de febrero de 2016. La sentencia T-090 de 2016 analizó la acción de tutela interpuesta por la señora Victoria Paredes contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través de la cual la demandante reclamaba la protección de sus derechos al mínimo vital y a la vida digna, que estimó vulnerados porque la entidad accionada le negó su solicitud de sustitución pensional.De los hechos relatados en la tutela, se conocía que el señor Jorge Enrique Contreras y la accionante contrajeron matrimonio y convivieron durante 15 años, desde 1966 hasta 1981. Después de esa fecha, se separaron de hecho, pero aún así el señor Contreras siempre mantuvo a la señora Parada afiliada como beneficiaria en el sistema de salud. También se conocía que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales reconoció pensión de jubilación al señor Jorge Enrique Contreras en 1993. Y en 2014, después del fallecimiento del pensionado, se presentaron ante el Fondo dos solicitudes de sustitución pensional: una, de la señora Luz Llanely Puertas Grisales, quien requirió la sustitución de la prestación a favor de la hija que tuvo con el causante, Valentina Contreras Puerta, menor de edad; y otra, de la señora Victoria Parada, quien afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los cónyuges separados de hecho, pueden obtener la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo convivido con el causante. El Fondo reconoció el 50% de la pensión del señor Contreras a la menor de edad y dejó en suspenso la adjudicación del 50% restante porque consideró que para decidir quien tenía derecho a ésta, era necesario adelantar un proceso judicial ante la instancia competente. La señora Victoria Parada interpuso acción de amparo porque, en su criterio, debido a su edad y a la falta de recursos económicos, no podía acudir a la jurisdicción ordinaria para que se definiera su derecho. Indicó que tiene 73 años y depende económicamente de una hija que no cuenta con trabajo estable, por lo que la negación de la sustitución pensional afectaba su mínimo vital. En sede de revisión, el Magistrado sustanciador profirió varios autos de pruebas en los cuales indagó, principalmente, por la situación socio económica de la señora Victoria Parada y por su posible dependencia económica con el causante. También ofició a algunas entidades con el fin de obtener los datos de la señora Luz Llanely Puertas y, posteriormente, la puso en conocimiento del proceso. A la señora Puerta le solicitó informar sobre su situación socio económica y su relación con el señor Contreras. En el estudio del caso, la sentencia determinó que la tutela era procedente porque la demandante era una persona de especial protección en razón de su edad y no podía someterse a un largo proceso laboral. Posteriormente, en el análisis de fondo, se indicó que la norma aplicable al caso era el inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Al determinar el alcance de la disposición, la sentencia acogió la interpretación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, al cónyuge separado de hecho no se le exige una convivencia en los últimos 5 años de vida del causante, sino en cualquier tiempo. Lo anterior, porque dicha Corporación considera que si el Legislador incluyó el derecho a la sustitución pensional de los cónyuges separados de hecho, no se les puede exigir convivencia en los últimos años, pues es obvio que por estar separados de hecho no convivían. Por consiguiente, la Sala Cuarta de la Corte Constitucional concluyó que la señora Victoria Parada tiene derecho al 50% de la sustitución pensional porque estuvo casada con el señor Jorge Enrique Contreras e hizo vida común con él por más de 15 años. Decidí salvar mi voto en la anterior decisión por tres razones que expongo a continuación.Primero, considero problemático conceder una sustitución pensional a través de la acción de tutela como mecanismo definitivo por la dificultad de traer a la discusión a todos los posibles interesados y por la complejidad del debate probatorio. De las pruebas aportadas, parece no existir otra compañera permanente del causante, se infiere también que no hay una persona que tenga interés en la sustitución pensional, no obstante, no hay certeza de la no existencia de otra persona con mejor derecho. Esta falta de certidumbre no es algo particular del caso de la referencia, corresponde a lo complejo que son este tipo de asuntos que son competencia principal de la jurisdicción ordinaria, escenario en el cual existe un procedimiento especial para llamar a los posibles interesados en la pensión de sobrevivientes y definir a quién o a quiénes corresponde la prestación. En el caso de la referencia, puede suceder que no estén vinculados todos los interesados en la sustitución pensional y, aún así, se concedió la petición a la actora como mecanismo definitivo. Por lo tanto, creo que no es adecuado que en sede de tutela se conceda el amparo como mecanismo definitivo cuando se persigue una sustitución pensional, si eventualmente es necesario ordenar una protección, estimo que ésta debe ser, principalmente, transitoria, y posteriormente la jurisdicción debe estudiar el caso y definir los titulares de los derechos. Segundo, estimo que no es claro que se deba conceder la titularidad del 50% de la prestación del causante a la accionante y, con esto, se afecta el derecho de un titular incuestionable. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 explica los casos en los que es posible que el compañero permanente o cónyuge supérstite obtenga la pensión de sobrevivientes de su pareja. El inciso 3, aplicado en la tutela de la referencia, dispone cómo resolver los casos en los que existe compañero permanente y cónyuge separado de hecho, sin convivencia simultánea. Sin embargo, en el caso concreto, de acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, el señor Contreras no tenía compañera permanente al momento de morir, pues la relación con la señora Puerta terminó en 2002. En ese sentido, en mi criterio, la disposición aplicable es el inciso primero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el que se indica que si el causante tenía cónyuge –como en este caso, pues no se divorció de la señora Victoria Parada- aquella tiene derecho a su pensión, únicamente si convivió con el causante hasta la muerte y, al menos, cinco años antes de su fallecimiento. En mi criterio, de acuerdo con una interpretación literal del artículo, la señora Victoria Parada no tiene derecho a la sustitución pensional pues no vivió con el causante hasta la muerte, ni convivió con él en sus últimos cinco años de vida. Y más importante aún, desde una interpretación finalística de la norma, la sustitución pensional es una figura jurídica que tiene como objeto no dejar desprotegido a quien dependía del causante y que al momento de la muerte del pensionado deja de contar con recursos económicos indispensables para su sobrevivencia. La prestación que se discute no se entiende entonces como un bien de la herencia, es un dinero que busca proteger el mínimo vital de la pareja de quien fallece. De los hechos descritos en el caso de la señora Victoria Parada se entiende que aquella no dependía económicamente del causante, su sostenimiento está a cargo de su hija. La accionante únicamente recibía del señor Contreras la afiliación a salud. Por consiguiente, no hay razón para que ella sea la beneficiaria de la pensión, pues su subsistencia no estaba atada a percibir estos recursos. Si se entiende que la norma busca proteger a quien se enfrenta a una afectación de su mínimo vital ante la muerte del pensionado, en el caso de la señora Victoria Parada no es claro su derecho a la pensión.Asimismo, es de resaltar que conceder la titularidad del 50% de la pensión a la accionante, implica que la hija menor de edad del causante deje de percibir ese porcentaje. De forma que lo que se decida respecto de la demandante repercute en la prestación que recibirá otra persona que tiene un derecho indiscutible. Para terminar, considero importante resaltar que en sede de tutela solo se pueden conceder este tipo de prestaciones cuando el accionante prima facie es titular del derecho. Sin embargo, el derecho de la señora Victoria Parada a la sustitución pensional es cuestionable. Tercero, considero que la interpretación del inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que hace la sentencia, a partir de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, puede ser discriminatoria. La sentencia sostiene que el cónyuge separado de hecho no debe demostrar convivencia con el causante en sus últimos cinco años de vida para obtener la sustitución pensional, basta con que demuestre su vínculo matrimonial y ese tiempo mínimo de convivencia en cualquier momento. Sin embargo, de acuerdo con la misma interpretación, al compañero permanente no se le releva de tal requisito, es decir que aquel sí debe demostrar vida en pareja en los últimos cinco años de vida del pensionado, para tener derecho a la prestación. Como expliqué anteriormente, considero que esta interpretación de la norma resulta problemática, pues desde una perspectiva finalística el requisito de convivencia durante los últimos cinco años está dispuesto para que se entregue la pensión del causante a quien requiere ese ingreso económico porque se beneficiaba de él en vida del pensionado. Adicionalmente, considero que los efectos de esta interpretación pueden resultar discriminatorios porque frente a dos tipos de familia –la creada por matrimonio y la creada por unión libre- se privilegia a aquella que surgió por un vínculo matrimonial, al eliminársele al cónyuge el requisito de convivencia antes de la muerte del beneficiario de la pensión para reclamar la prestación, pero mantener la condición de convivencia para que a los compañeros se les reconozca el derecho a la pensión de sobrevivientes. Este trato diferente tiene como consecuencia que el cónyuge tendrá derecho a la sustitución pensional durante toda la vida. En cambio, un eventual compañero permanente no tendría tal prerrogativa, que está sometida a su convivencia dentro de los cinco años previos al fallecimiento. Por ejemplo, se puede presentar el siguiente escenario. Una persona contrajo matrimonio con otra, convivió con su cónyuge por cinco años y se separaron de hecho. Luego, vivió 20 años con un compañero permanente. Y en los últimos 10 años de su vida no tuvo pareja alguna y no era responsable económicamente de sus anteriores parejas. Bajo la interpretación adoptada en la sentencia T-090 de 2015, en el caso hipotético, el cónyuge tendría derecho a la sustitución pensional, mientras que el compañero permanente no, pues el requisito de convivencia en los últimos 5 años sólo aplicaría a éste último.Lo anterior, a mi juicio, supone una protección acentuada a ciertas familias, según el vínculo matrimonial que las conforma. Lo cual, a su vez, implica una falta de reconocimiento como familia igualmente válida a aquella que surge de la unión marital de hecho. Con ello, se remarca un estereotipo discriminatorio que asimila la familia ideal como aquella constituida bajo el matrimonio, a la cual se le brinda una protección jurídica mayor. Es cierto que no todos los vínculos familiares son iguales, ni tienen las mismas repercusiones jurídicas. Cada institución jurídica puede tener deberes y derechos específicos. Ahora bien, las prerrogativas que surgen en virtud del apoyo y el sentimiento de afecto en cada una de las familias, no puede ser privilegio de unas cuantas constituidas por un vínculo formal, tal como el matrimonio. Por eso, los derechos que surgen del reconocimiento del apoyo mutuo, no pueden ser una prerrogativa únicamente de quienes se unen bajo matrimonio. Con respecto a la figura de la sustitución pensional, la Corte Constitucional ha indicado que ésta fue creada para auxiliar a la persona que queda desamparada económicamente con la muerte de su pareja que recibía una pensión. Este auxilio no encuentra un mejor derecho frente a los cónyuges, ni un menor derecho ante los compañeros permanentes. Sin importar el vínculo, el objeto de la norma es no dejar en situación de desprotección a la pareja del causante que dependía de él, más allá de la vía que escogieron para conformar su familia. En la misma línea de lo expuesto, una discriminación aún mayor podría ocurrir frente a las parejas que no pueden acceder al matrimonio. Por ejemplo, en este momento, a algunas parejas conformadas por personas del mismo sexo se les ha negado el vínculo de matrimonio, así que éstas uniones no tendrían la posibilidad de obtener un derecho a la sustitución pensional en los mismos términos que pueden tenerlo las parejas del mismo sexo que contraen matrimonio, si se sigue la interpretación de la sentencia T-090 de 2016.En conclusión, considero que en el ámbito específico de la aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no es posible otorgar un trato privilegiado al cónyuge, frente al compañero permanente, únicamente en razón del vínculo del matrimonio que dio origen a su familia con el causante. Finalmente, en conexión con la segunda razón que expuse para sustentar por qué me aparto de la sentencia T-090 de 2016, deseo precisar que lo dicho no significa que considere que el requisito de convivencia en los últimos años de vida del causante se deba eliminar también para los compañeros permanentes, con el fin de otorgarles el mismo trato que a los cónyuges. Lo anterior, porque se desnaturalizaría el objeto de la sustitución pensional que es brindar apoyo económico a quien dependía del ingreso de la persona fallecida, como lo expliqué anteriormente. Únicamente pretendo mostrar que la interpretación adoptada por la sentencia de la referencia tiene efectos discriminatorios sobre las familias y puede crear un trato diferente injustificado en parejas que no tengan la posibilidad de contraer matrimonio. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folio

22. Sentencia T-593 de 2007, T-701 de 2008 y T-396 de 2009, entre otras. Magistrado Humberto Sierra Porto. Sentencia T-971 de 2005, reiterada en las sentencias T-692 de 2006, T-129 de 2007 y T-396 de 2009. Sentencia T-335 de 2007. Sentencia T-820 de 2009. Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. Magistrado Rodrigo Escobar Gil. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. Magistrado Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-002 de 1999. En sentencia C-617 de 2001, la Corte indicó que el numeral 1° del Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con su respectiva modificación, regula la situación que se presenta ante la muerte del pensionado por vejez o invalidez, hipótesis en la cual tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular, y no la generación de una prestación nueva o diferente. Dijo que es lo que se denominado en sentido estricto, sustitución pensional. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 indica: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este. e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en efecto, solo exige al cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite acreditar su convivencia con el causante en aquellos casos en que “la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado”. Tal exigencia no opera, por lo tanto, cuando el causante de la prestación era un afiliado al sistema. “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”. La Sentencia C-1035 de 2008 condicionó tal disposición a que se entendiera que, en caso de convivencia simultánea, la pensión se dividiría entre el cónyuge y el compañero permanente, de forma proporcional al tiempo en que cada uno convivió con el causante. “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. M.P. Jaime Córdoba Triviño. El Consejo de Estado ya había cuestionado, en 2007, que los casos de convivencia simultánea del causante con su cónyuge y su compañero o compañera permanente dentro de los cinco años anteriores a la muerte del primero debieran resolverse a favor del esposo o la esposa del afiliado. Así, aplicando criterios de justicia y equidad, ordenó distribuir en partes iguales una pensión de sobrevivientes entre la esposa y la compañera permanente de un pensionado de la Policía Nacional que había convivido con ellas simultáneamente durante los cinco años anteriores a su muerte. Los conflictos pensionales que se presenten entre el cónyuge y el compañero permanente de pensionados fallecidos antes del 7 de julio de 1991 cuyas sustituciones pensionales se rigieran por normas dictadas en vigencia de la Constitución de 1886 deben resolverse bajo esa misma perspectiva. La Sentencia T-110 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) advirtió que, en esos casos, la Carta de 1991 se aplica retrospectivamente, para asegurar que los compañeros permanentes se beneficien de la igualdad de trato que el nuevo marco constitucional les confiere a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos. M.P. Mauricio González Cuervo. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia rectificó su jurisprudencia sobre la materia en los siguientes términos: “Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”. Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.” (Radicado 40055, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, 29 de noviembre de 2011). Sobre el particular pueden revisarse las sentencias T-217 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla); T-278 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-641 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). Al respecto puede revisarse, por ejemplo, la sentencia T-197 de 2010 (M.P. María Victoria Calle). Ley 1204 de 2008, artículo 6°. “En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos. El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto. (…)”. Al momento de proferir este salvamento de voto, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudia varios expedientes de tutela en los que se estudian las acciones de amparo presentadas por la Procuraduría General de la Nación contra las decisiones judiciales o de notarios que unieron bajo matrimonio, en algunos casos, o un contrato especial, en otros casos, a parejas conformadas por personas del mismo sexo.