ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-089 DE 2018DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió ordenarse a EPS verificación del grupo familiar de la accionante y de constatar que existe un grupo independiente, proceder a afiliar al menor como beneficiario de esta (Aclaración de voto)DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió estudiarse cuál era la mejor forma de garantizar este derecho (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-6.430.549Magistrado Ponente: JOSE FERNANDO REYES CUARTAS En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutelas en el caso de la referencia, me permito presentar aclaración de voto. Aun cuando estoy de acuerdo con proteger el derecho fundamental a la salud del menor M.A.S.R, considero que la orden debió haber sido distinta, como paso a exponerlo:1. En la sentencia debió analizarse la información aportada por la accionante, acerca de la conformación de un grupo familiar independiente con su hijo, distinto al constituido por el padre del menor. Lo anterior tiene importancia toda vez que, como lo señaló la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, en este caso “se debe dar prelación a su libertad de elección de EPS y la conformación del grupo familiar en la EPSS MEDIMAS”. Para la Secretaría, si bien las condiciones de pertenencia al régimen contributivo prevalecen, en principio, sobre las del régimen subsidiado, en este caso “no puede pasarse por alto que el menor depende económicamente de su madre, quien no cuenta con recursos para afiliarlo al régimen contributivo”. Debido a lo anterior, en el fallo debió ordenarse a la EPS-S MEDIMAS la verificación del grupo familiar de la accionante y, de constatar que existe un núcleo independiente, proceder a afiliar al menor como beneficiario de la señora Marizol Romero Dueñas, sin solución de continuidad.
2. En el fallo debió estudiarse cuál era la mejor forma de garantizar el derecho a la salud del menor y, en el evento de considerar que era relevante el criterio de sostenibilidad fiscal, debió ponderarse, en atención a las circunstancias del caso concreto, para proferir la orden que fuera procedente. Además, tampoco la figura de la movilidad entre regímenes solucionaba el tema de la posible conformación de un grupo familiar distinto entre madre e hijo. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Comoquiera que en el presente asunto se controvierten derechos relacionados con el núcleo familiar de un niño, la Sala Octava de Revisión suprimirá sus nombres completos, para en su lugar, mencionar únicamente las iniciales de su nombre, con la finalidad de proteger su derecho a la intimidad. Sobre el particular, consúltense casos similares en las sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T- 844 de 2011, T-398 de 2017, T-651 de 2017, entre otras. Folios 10 a 25 cuaderno 2 Folios 41 a 47 cuaderno
1. Folios 53 a 56 cuaderno
2. Folios 1 a 4 cuaderno
2. Folios 48 a 52 cuaderno
1. Folios 4 a 16 cuaderno principal. En razón a que la EPS Salud Total allegó oficio del 18 de diciembre de 2017 en el que informó que en su base de datos el señor César Augusto Sierra Chaparro se encontraba afiliado al régimen contributivo de salud desde el 16 de septiembre de 2016 adjuntando constancia de los beneficiarios de este con nota de “exclusión de beneficiario” sobre el menor de edad y los periodos de cotización sin fechas que ayudaran esclarecer el asunto; el Magistrado sustanciador decretó aclaración de pruebas de la siguiente manera: “SOLICITAR A SALUD TOTAL EPS información sobre: ¿Cuál fue el motivo de desvinculación del menor M.A.S.R del núcleo familiar del señor César Augusto Sierra Chaparro?, Especificar las fechas de los periodos cotizados por el señor César Augusto Sierra Chaparro identificado con cedula de ciudadanía 5.951.183, Si el citado cotiza en calidad de dependiente o independiente y en caso de que se presente la primera figura, qué persona natural o jurídica realiza los aportes, Qué domicilio se registra a nombre del señor César Augusto Sierra Chaparro. SOLICITAR a la señora Marizol Romero Dueñas información sobre: ¿Cuál es estado de salud actual del menor de edad M.A.S.R?, ¿Si M.A.S.R requiere actualmente alguna atención médica?, ¿Actualmente en qué estado se encuentra la afiliación del menor M.A.S.R al Sistema General de Seguridad Social en Salud?, Allegar copia del Registro Civil de Nacimiento del menor de edad, Informar la dirección de notificaciones del padre del menor M.A.S.R. Tercero: SOLICITAR Al Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá la siguiente información: Qué domicilio se registra a nombre del señor César Augusto Sierra Chaparro en el proceso penal de alimentos en su contra con Radicado 110016000024200801015 y N.I: 194062”. Folios 1 a 9 cuaderno
2. Folios 18 a 67 cuaderno principal. PIDESC 1966. Observación general n°14. Estos fundamentos normativos también fueron citados en la sentencia C-313 de 2014, por ejemplo. Desde sentencia T-016 de 2007 se estableció el derecho a la salud como fundamental y autónomo. Promulgada el 16 de febrero de 2015: “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” Ley 1751 de 2015. El Comité DESC expresó que los elementos esenciales del derecho a la salud, son la “accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.” Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1087 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño. En este mismo sentido, ver la Sentencia T-583 de 2007 y T-905 de 2005. C-313 de 2014. Ver sentencias T-173 de 2012 y T-447 de 2014. Ver sentencia sentencia C-529 de 2010. Numeral 3.21 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. T-1210 de 2003, T-777 de 2004, T-126 de 2008, T-479 de 2012, T-697 de 2014, T-448 de 2017, por ejemplo. T-126 de 2008, T-479 de 2012, T- 599 de 2015 T- 016 de 2016, T-448 de 2017, por ejemplo. Ver Sentencias T-140 de 2011 en la que se ratifica lo considerado en la sentencia T-573 de 2005, T-124 de 2016, por ejemplo. Artículos 153 num. 3.12, 156, literal g) y 159 num. 3 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". Artículo 2.9.2.5.4 del Decreto 780 de 2016. Artículos 2.1.11.1, 2.1.11.12 y 2.1.5.1 parágrafos 3, 2.1.5.3, 2.1.6.2 y 2.1.6.4 ibidem Auto 591 de 2016, que reitera lo dicho en sentencias T-010 de 2004, T-760 de 2008 (4.2.6.), T-448 de 2017, por ejemplo. Este principio también es desarrollado en las sentencias C-915 de 2002, T-436, de 2004, T-024 y T-207 de 2008, T-1055 de 2010 T-745 de 2013, C-313 de 2014, entre otras. T-448 de 2017 que complementa la T-126 de 2010. Sentencia T-760 de 2008 refiriéndose a la ponencia para primer debate del proyecto de ley respectivo. Art. 2, literal b) de la Ley 100 de 1993. Sobre el principio de progresividad en sentencia C-493 de 2015, reiterada en la sentencia C-213 de 2017 se dijo que: “El principio de progresividad prescribe que la eficacia y cobertura de las dimensiones prestacionales de los derechos constitucionales debe ampliarse de manera gradual y de acuerdo con la capacidad económica e institucional del Estado en cada momento histórico”. Artículo 2 de la C.P. Sentencia T-760 de 2008 Arts. 157, 202 y
211. Auto 099 de 2014 Artículos 2.10.1.1.2, 2.4.16 y 2.10.1.1.2 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 Referencia de la sentencia C-130 de 2002, Similares conceptos se ofrecen en las sentenciasC-040 de 2004, C-543 de 2007, T-760 de 2008, 2008, T-866 de 2011, A-099 de 2014, entre otras. Ver al respecto, Pacto de San José (CADH, 1969), “artículo 26.- Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se compro me ten a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos dispo nibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” “ Numeral 2 articulo 10 protocolo San Salvador: “ Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado”, en la misma línea, ver sentencias C-671 de 2002: “La Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación”. T-760 de 2008: El principal instrumento para garantizar que la universalidad sea una realidad es la creación del sistema subsidiado, que ofrecerá financiamiento especial para aquellos con menor capacidad de pago. El sistema no podrá, como ahora sucede, discriminar por razón de capacidad de pago o riesgo a ningún usuario. Este es el principal instrumento para lograr efectivamente la ampliación de la cobertura, que es mandato constitucional.”, por ejemplo. T-358 de 2009 T-638 de 2015, T-478 de 2016 T-260 de 2012, C-239 de 2014, T-398 de 2017, entre otras. El artículo 19 de la Convención establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” T-067 y T-068 de 1994, T-907 de 2004, T-307 de 2006, T-868 de 2009 T-218 de 2013, T-405A de 2013, T-200 de 2014, T-162 de 2015, T-362 de 2016. “Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garan ti zan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integri dad de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter norma tivo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como traba jar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “dere cho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos de protección especial” como niños, discapa citados o adultos mayo res. Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plan tea la cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de protección, diferente del ámbito de protección del mandato general que cobija a todas las personas (...)” en sentencia T-717 de 2011:“(..) la Corte recordó que los derechos de protección en contraposición a los de libertad, le imponen al Estado obligaciones de hacer, respecto de la garantía de los mismos. Conforme a esto, se deben adoptar medidas tanto fácticas como normativas para lograr la efectiva salvaguarda de estos derechos”. Sentencia T-307 de 2006. Sentencia C-507 de 2004. Artículo 24-1de la Convención sobre los Derechos de los Niños. Sentencias T-972 de 2001, T-307 de 2006, T-218 de 2013, por ejemplo. SU-043 de 1995 Sentencia T-2018 de 2013. Estas expresiones son tomadas por la sentencia T-585 de 2007 de la T-1199 de 2003, la cual, a su vez, también cita la T-953 de 2003. En esta oportunidad se omite el nombre de la menor de edad. Sentencia T-907 de 2004 Sentencia T-1093 de 2007. Artículo 153, num. 3.5 de la Ley 100 de 1993. Sentencias T-606 de 2013 y T-162 de 2015, por ejemplo C-577 de 2011 y SU-617 de 2014. Sentencia T-182 de 1999 “deben ser cumplidos en su integridad para que el derecho a la prestación de los servicios de salud pueda hacerse exigible ante las entidades encargadas de la promoción y prestación de tales servicios” dentro de los cuales se encuentra “Afiliarse con su familia al sistema general de seguridad social en salud” Como ya se dijo, con el fin de equilibrar las cargas del Estado. Artículo 2.1.1.3 - 9 ibídem. Artículo 2.1.1.3- 15 ibídem. Artículo 2.1.7.2 del ibídem. Según el parágrafo 1 del citado artículo, esta excepción opera solo para los municipios donde se haya aplicado la medida de revocatoria parcial o el retiro. Ibídem. Ibidem. Artículo 2.1.7.8 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 Artículo 2.1.7.7 y 2.1.7.14. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 La jurisprudencia ha dicho que: “la decisión de cambio de Empresa Promotora de Salud no afecta la continuidad del servicio público de salud, como quiera que corresponde prestar la atención médica a la EPS que se retira el trabajador, hasta el día anterior a la vigencia de la nueva relación contractual”. Sentencia T-1029 de 2000, reiterada en sentencia T-270 de 2005, al respecto sentencias T-760 de 2008, T,681 de 2014 T-296 de 2016 por ejemplo. Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014. Sentencia T- 291 de 2014, la cual reitera las sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003. Se llama la atención en que si bien esta Corporación en las Sentencias C-117 y C-l19 de 2008 estudió la constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se encontraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, la Corte jamás se pronunció respecto de su idoneidad y eficacia. Se destaca que, en Sentencia C-l17 de 2008, la Corte evaluó el posible desconocimiento al principio de (i) imparcialidad e independencia en la administración de justicia, como producto de que, con ocasión a las facultades otorgadas, el ente que ejerce la vigilancia y control de las EPS. es el mismo que ahora entra a juzgarlas respecto de las controversias allí contempladas, y (ii) doble instancia, pues no se dispuso expresamente la manera en que se impugnará lo decidido. Por su parte, en Sentencia C-l19 de 2008 se estudió si la norma en comentarios otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud competencias que constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas a los jueces de tutela. Ver, entre otras, las Sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015. Sentencia T-529 de 2017. Ver, entre otras, las sentencias T-572 de 2009; T-090 de 2010; T- 671 de 2010; T-502 de 2011; T-844 de 2011: y T-214 de 2014 SU-961 de 1999. Al respecto, sentencias T-828 de 2011, T-326 de 2012, T-137 de 2017, por ejemplo. Folios 39 a 41 de cuaderno principal. Folios 41 y 50 de cuaderno principal Ibídem. Folios 23 cuaderno 2 y folios 56 y 57 de cuaderno principal. Folio 11 cuaderno
2. Folios 49 a 55 de cuaderno principal. Artículo 2.1.3.6, numerales 3 y 4 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 Folio 50 de cuaderno principal Código Civil, art.
253. La norma en cita dispone que: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. Folios 18 a 25 y 49 a 55 cuaderno principal Folios 56 y 57 de cuaderno principal T-699 de 2002, T-683 de 2003, T-131 de 2007 y T-455 de 2015. En el fallo se ordenó suprimir los nombres completos del menor y, en su lugar, mencionar únicamente las iniciales, con el fin de proteger su derecho a la intimidad. Escrito de 19 de septiembre de 2017.