Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-088 de 2010 FUERO DE MATERNIDAD-Se debió abordar con mayor profundidad el problema jurídico referente a la situación de la aspirante que ganó el concurso de merito (Salvamento parcial de voto)Aunque comparto parcialmente la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-088 10 en la medida que se garantiza la protección de la mujer embarazada y del menor recién nacido, debo señalar que se debió abordar con mayor profundidad el problema jurídico referente a la situación de la aspirante que ganó el concurso de merito para acceder al cargo de docente en el Departamento del Magdalena, pues si bien la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en materia de protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo y período de lactancia, no se puede desconocer la existencia de un elemento diferente dentro del caso concreto, como lo es que la declaración de insubsistencia se produjo a raíz de la celebración del concurso de meritos que daba lugar al nombramiento de quien obtuvo el mayor puntaje en el mismo, por lo que no se pueden desconocer los derechos de quien participó y ganó por sus calidades la oportunidad de acceder al mencionado cargo. Referencia: expedientes T-2.422.526Acción de tutela instaurada por Sandra Milena Guacaneme Chaparro Contra el Departamento del Magdalena.Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia. Contenido de la sentencia Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio del caso de la señora Milena Guacaneme contra el Departamento del Magdalena quien consideraba vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad laboral reforzada y derechos del menor. La accionante, quien había sido nombrada en provisionalidad desde el año 2006 en el cargo de docente en el Municipio de Sabanas de San Ángel –Magdalena-, fue declarada insubsistente mediante Decreto de 21 de noviembre de 2008 notificado el 13 de abril de 2009, cuando la docente se encontraba en inicio de su estado de embarazo. Cabe destacar que el motivo de la desvinculación se dio en razón a que la actora no superó el concurso público de méritos para proveer la vacante que venía desempeñando en provisionalidad y, se hacía necesario nombrar a quien había obtenido el mayor puntaje dentro del mismo. En la Sentencia se estudió si existió vulneración de los derechos de la actora al declararla insubsistente por las razones mencionadas anteriormente. Para resolver el problema jurídico se abordaron los siguientes tópicos: (i) la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada como un derecho fundamental, (ii)la garantía del fuero de maternidad como manifestación del principio de solidaridad, (iii) el derecho a la no discriminación por razón de género (iv) procedencia de la acción de tutela para que la mujer embarazada reclame el reintegro y (v) el caso concreto. Finalmente, se tutelaron los derechos de la actora y en consecuencia se ordenó a la Gobernación del Magdalena y a la Secretaría de Educación Departamental, que en el término de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación se reintegrará a la accionante en un puesto igual o mejor al que se encontraba desempeñando. Así mismo se ordenó afiliar a la Sra Guacaneme y a su hijo durante el primer año de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, cancelar la indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T, cancelar la suma correspondiente a la licencia de maternidad y se condenó en abstracto a las accionadas al pago de los gastos en que incurrió la peticionaria relacionados con la maternidad y que, de no haberse interrumpido la relación laboral, hubiesen sido cubiertos por el Sistema de Salud. ii. Motivos del Salvamento Parcial de Voto. Aunque comparto parcialmente la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-088 10 en la medida que se garantiza la protección de la mujer embarazada y del menor recién nacido, debo señalar que se debió abordar con mayor profundidad el problema jurídico referente a la situación de la aspirante que ganó el concurso de merito para acceder al cargo de docente en el Departamento del Magdalena, pues si bien la jurisprudencia Constitucional ha sido reiterada en materia de protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo y período de lactancia, no se puede desconocer la existencia de un elemento diferente dentro del caso concreto, como lo es que la declaración de insubsistencia se produjo a raíz de la celebración del concurso de meritos que daba lugar al nombramiento de quien obtuvo el mayor puntaje en el mismo, por lo que no se pueden desconocer los derechos de quien participó y ganó por sus calidades la oportunidad de acceder al mencionado cargo. Por ello, si bien se debió ordenar el pago de las correspondientes indemnizaciones y la afiliación del menor al Sistema de Seguridad Social en Salud durante el primer año de vida, no comparto la orden relativa al reintegro de la accionante al mismo cargo que venía desempeñando y que desconoce los derechos de quien participó y ganó el concurso de meritos para acceder a tal puesto.Así dejo expresados los argumentos que me llevan a Salvar parcialmente el voto en esta oportunidad. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrada ---pies de página--- Corte Constitucional, sentencia T-1236 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional, sentencia T-1084 del 5 de diciembre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.  Cfr., entre otras, las sentencias T-710 96 (M.P. Jorge Arango Mejia); ST-179 93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); ST-694-96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); SC-470 97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).” Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz.  El artículo 93 señala “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.“(…)”.  Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.”  Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.”  Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.”  Sentencias T-494 de 2000, T-1008 de 2004, C-470 de 1997” Corte Constitucional, sentencia T-458 del 9 de julio de 2009. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Artículo 43 de la Constitución Política: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Corte Constitucional, sentencia T-245 del 30 de marzo de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. Esta sentencia es reiterada, entre otras, por los siguientes fallos:En sentencia acumulada número T-687 del 8 de julio de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se protegieron los derechos fundamentales al trabajo y a la especial protección de la mujer embarazada, ya que (i) no le es dado al empleador oponer el desconocimiento del estado de embarazo de la trabajadora y, además, (ii) la protección a la mujer embarazada se hace extensiva a los contratos de prestación de servicios. Los anteriores elementos fueron incluidos en dicho estudio en atención a la reformulación legal que se estableció en la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, en el sentido de que basta con que la mujer pruebe que fue despedida durante el periodo de gestación y los tres meses posteriores al parto para que proceda el amparo, siendo irrelevante si ese especial estado fue notificado o no al empleador. A su vez, el amparo constitucional procede para garantizar la estabilidad laboral de la mujer gestante sin importar el tipo de vinculación laboral que se tenga. En sentencia T-1069 del 30 de octubre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se resolvió la pretensión de una mujer que invocó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral de la mujer embarazada en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, arguyendo que fue contratada por seis meses bajo la modalidad de un contrato a término fijo y que en dicho lapso se enteró de su estado de embarazo. Relataba la actora que la empresa para la cual trabajaba decidió no renovar su contrato de trabajo, decisión que le fue comunicada el 28 de enero de 2008, cuando ya se encontraba en estado de gravidez. La empresa alegaba que su despido no se había dado en razón al embarazo sino a una causal objetiva de no renovación del contrato, y que desconocían que la actora estaba embarazada. El juez de primera instancia negó la protección invocada afirmando que la desvinculación de la peticionaria se había dado por la finalización del contrato a término fijo celebrado, condición contractual conocida por la demandante desde que inició la relación laboral. La Corte Constitucional revocó la sentencia de instancia y, en su lugar, concedió la protección solicitada, reiterando la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008 concluyendo que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo opera siempre que se efectúe el despido o no se renueve el contrato a término fijo o por obra, en el periodo de embarazo de la trabajadora, lo cual requiere que se demuestre mediante un examen médico haber quedado en embarazo durante la vigencia del contrato.En sentencia T-371 del 26 de mayo de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se falló un caso en el cual la trabajadora se encontraba en periodo de prueba y fue despedida encontrándose en embarazo. Resaltaba la actora que previamente a formalizar el contrato laboral le exigieron un examen parcial de orina de gravidez, del cual nunca conoció el resultado. Lo cierto es que para el momento de su ingreso a la empresa, contaba con dieciséis (16) semanas de gestación. El a-quo negó la acción de tutela aduciendo que la protección solicitada no fue inmediata, que se trataba de un asunto de naturaleza legal, y además, que la empresa no tenía conocimiento sobre su estado. Esta Corporación reiteró la reformulación de uno de los requisitos exigidos para la procedencia del amparo constitucional en sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, referido a que no es indispensable la previa notificación al empleador del estado de embarazo como tampoco es relevante la modalidad del contrato celebrado con la trabajadora para asegurar el pago de sus prestaciones económicas. Recientemente, en sentencia T- 649 del 17 de septiembre de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte decidió el caso de una mujer que invocó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo y a la seguridad social, aduciendo que la empresa de servicios temporales Gestión Dinámica S.A, terminó unilateralmente la relación laboral, sin tener en cuenta que al momento del despido se encontraba en estado de embarazo. Al respecto, la empresa demandada adujo que la labor para la cual había sido contratada la actora, había terminado. Además, señaló que la demandante no había informado sobre su estado de gravidez mientras estaba vigente el vínculo laboral, ni tampoco en el momento en que le fue notificada la comunicación de terminación del contrato de trabajo, siendo éstas razones suficientes para que el juez de tutela declarara improcedente la acción de tutela. El a-quo, tras considerar que todos los supuestos fácticos exigidos para la prosperidad de la acción se encontraban probados, concedió el amparo. Por su parte, el ad-quem revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones, considerando que el despido obedeció a una causal objetiva de terminación del contrato y no en razón a su estado de embarazo. En sede de revisión, se reiteró la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, en la cual hubo un giro en la línea jurisprudencial respecto del segundo requisito exigido para la procedencia de la acción de tutela, interpretando como una carga en exceso rígida la obligación que tenía la mujer de notificar al empleador acerca de su estado de embarazo y, de otro lado, que resulta irrelevante distinguir el tipo de vinculo laboral existente a la hora de brindar la protección especial de la cual es sujeto la mujer gestante. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.  En la Sentencia T-458 de 2009 M.P. (Luis Ernesto Vargas) sí reiteró lo referente al significado del principio de solidaridad social, el cual señala que tanto el Estado como los particulares son los responsables de proteger los derechos fundamentales, lo que genera una cooperación mutua para alcanzar el bienestar. Al respecto se indicó: En este orden de ideas, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida y la salud de los asociados; estas garantías, como todos los derechos fundamentales, deben también ser resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su responsabilidad constitucional. Puede decirse entonces, que “la protección a la persona humana se concreta frente a los actos u omisiones tanto del estado como de los particulares”.“Y no podría ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jurídico, el Constituyente de 1991 fundó el principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocación humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperación mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad - ciertamente, también la salud -.” Corte Constitucional, sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, sentencia T-004 del 14 de enero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.  Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.” Corte Constitucional, sentencia T-013 del 19 de enero de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.