Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-087 12Referencia: expedientes T-3195272 y T-3197224.Acción de tutela instaurada por Oscar Manuel Monsalve Jaimes y otros, Gabriel Alvis Ulloque y otros en contra de ECOPETROL.Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLACon el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las particularidades del caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las razones que justifican la suscripción de un salvamento de voto en relación con la sentencia precitada.Contenido de la sentencia.Todos los accionantes eran trabajadores de la empresa accionada, vinculados al sindicato de la USO, que resultaron despedidos por haber participado en una huelga declarada ilegal por el Ministerio de la Protección Social mediante resolución N° 01116 de 2004. Ellos, entre otros varios trabajadores, fueron disciplinados debido a su participación en la huelga, con base en las normas contenidas en la convención colectiva vigente para el momento, mas no en atención a las normas del Código Disciplinario Único.A fin de resolver el conflicto, ECOPETROL, el Gobierno Nacional y la Unión Sindical Obrera llegaron en mayo de 2004 al “acuerdo trabajadores despedidos del conflicto colectivo de trabajo 2002-2004”, en virtud del cual se determinó la conformación de un Tribunal de Arbitramento. Así, mediante laudo arbitral proferido en enero de 2005, el Tribunal dispuso: i) el otorgamiento de las respectivas indemnizaciones a favor de determinados trabajadores, entre ellos dos de los accionantes, debido a que su vinculación se había dado mediante contrato a término fijo; ii) el reintegro de otros varios, a fin de que se les aplicara el Código Disciplinario Único, a consecuencia de lo cual, luego más de la mitad fueron destituidos e inhabilitados; y iii) la suscripción de actas de conciliación por parte de otros empleados, en virtud de las cuales les fueron reconocidas pensiones proporcionalesDadas las anteriores determinaciones, el Comité de Libertad Sindical de la OIT realizó una primera recomendación a la empresa accionada, por medio del informe 337 de junio de 2005, mediante el cual se sostuvo que: “teniendo en cuenta que las sanciones de despidos aplicadas a los trabajadores tienen como origen una legislación que plantea problemas de conformidad con los principios de libertad sindical –debido a que se tiene como servicio esencial el prestado por ECOPETROL-…y se examine la situación de los trabajadores despedidos.” Dicha recomendación fue reiterada mediante cuatro informes más, igualmente firmados por el Consejo de Administración de la OIT, por ende vinculantes.Con base en ese panorama fáctico, los accionantes pretendían: i) el reintegro y el pago de las prestaciones dejadas de percibir después del despido; ii) que se “dejar[an] sin efectos los fallos disciplinarios producidos por ECOPETROL y la Procuraduría”; iii) que se “dejar[an] sin efecto las actas de conciliación que reconocen derecho de seguridad social”; y iv) el reajuste de las pensiones reconocidas a consecuencia del laudo arbitral, “en el entendido de que operó el reintegro automático, sin solución de continuidad.”Así las cosas, el problema jurídico fue formulado en los siguientes términos: “(…) ECOPETROL vulneró los derechos fundamentales a la vida, la familia, la igualdad, la libertad de asociación, la organización sindical, la estabilidad en el empleo (…) de los peticionarios, al no reintegrarlos a sus puestos de trabajo, presuntamente incumpliendo las Recomendaciones que el Comité de Libertad Sindical de la OIT emitió en el caso 2355.”A fin de resolver el asunto de la referencia, en la sentencia se hicieron consideraciones en relación con los siguientes puntos: i) el carácter vinculante de las recomendaciones del CLS, ii) la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos laborales litigiosos, iii) el requisito de inmediatez y iv) el factor de competencia territorial de los jueces de tutela. En últimas, se resolvió declarar improcedentes las tutelas impetradas debido a la inobservancia de los criterios de inmediatez y subsidiariedad. Y se resolvió, además, compulsar copias de los fallos de instancia a la Fiscalía General de la Nación debido a que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal de Cúcuta decidieron atender los asuntos de la referencia, no obstante carecer de competencia territorial.Interpretación errónea de las recomendaciones dispuestas por el Comité de Libertad Sindical de la OITSi bien comparto la decisión adoptada por la Sala, me aparto de lo afirmado en cuanto al alcance de las observaciones dadas por el Comité de Libertad Sindical en relación con los casos referenciados, cuyos apartes principales fueron transcritos en la sentencia en los siguientes términos:“7.3. Se pasará entonces a analizar los informes del CLS de la OIT y sus respectivas recomendaciones, respecto de lo alegado por la parte actora. En el informe 337°, “el Comité toma nota de que las organizaciones querellantes y el Gobierno informan que el 26 de mayo de 2004 se llegó a un acuerdo para levantar la huelga, y que en el acta que se suscribió las partes acordaron: a) el cese de la suspensión colectiva de trabajo y la reanudación de las labores; b) el cese por parte de la empresa de la terminación de contratos de trabajo por justa causa y su compromiso a dejar sin efecto las acciones administrativas de carácter laboral que se hubieren iniciado y que no se hubieren notificado; y c) llevar a un tribunal de arbitramento voluntario la situación de los 248 trabajadores despedidos. El Comité toma nota de que el 21 de enero de 2005 el Tribunal de Arbitramento constituido a tal efecto ordenó el reintegro pleno de dos de los trabajadores, la terminación de contratos sin reintegro y sin reconocimiento de indemnización de 33 trabajadores, el reintegro a fin de aplicar el Código Disciplinario Único de 104 trabajadores y el pago de una indemnización a 22 trabajadores (el resto de los trabajadores se acogió a la pensión). En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que vele por el cumplimiento de lo acordado el 26 de mayo de 2004, en particular en lo que respecta al compromiso de la empresa ECOPETROL de dejar sin efecto las acciones administrativas de carácter laboral contra los trabajadores que no se hubiesen notificado. Asimismo, teniendo en cuenta que las sanciones de despido aplicadas a los trabajadores tienen como origen una legislación que plantea problemas de conformidad con los principios de la libertad sindical, el Comité pide al Gobierno que tome medidas para que cuando — después del reintegro según el fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario — se reexamine la situación de los trabajadores despedidos, se tengan en cuenta los principios mencionados en el presente caso y que no se le sancione por el sólo hecho de haber participado en la huelga.” (subrayas por fuera del texto original)(…)Así, en el informe 343° del CLS la recomendación respectiva fue:“d) el Comité urge al Gobierno a que tome medidas para que cesen los despidos de los 104 trabajadores que fueron reintegrados en cumplimiento del fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario, en el seno de la empresa ECOPETROL, S.A. como consecuencia de la huelga de 22 de abril de 2004 y que deje sin efecto los 11 despidos que ya han sido pronunciados. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado al respecto;…” (subrayas por fuera del texto original)(…)En el párrafo 307 del siguiente informe (348°), el Comité concluyó (no está en negrilla en el texto original): (…) “c) el Comité urge al Gobierno a que tome medidas para que cesen los despidos de los 104 trabajadores que fueron reintegrados en cumplimiento del fallo del Tribunal de Arbitramento Voluntario, en el seno de la empresa ECOPETROL S. A. como consecuencia de la huelga de 22 de abril de 2004 y que deje sin efecto los 37 despidos e inhabilidades para ejercer cargos públicos que ya han sido pronunciados y que no se proceda a los 45 despidos que ya han sido decididos.(…)En informe posterior (351°) están las recomendaciones que la actual parte actora cita fuera de contexto, sobre el reintegro de los dirigentes sindicales de SINCOPETROL. El tenor literal es el siguiente, en lo pertinente:“b) el Comité urge una vez más al Gobierno a que tome medidas para que cesen los efectos de la decisión de despedir a los 104 trabajadores de ECOPETROL en virtud de su participación en la huelga de 2004 y que lo mantenga informado sobre el resultado final de la tutela incoada ante el Consejo de la Judicatura (…)”A pesar de lo cual la Sala Sexta de Revisión interpretó que el Comité de Libertad Sindical no había hecho una exhortación aplicable a la generalidad de los actores, desvinculados con motivo de su participación en la huelga que tuvo lugar en 2004. Por el contrario se sostuvo: “ya se explicó que la aplicación de dichas recomendaciones se debe hacer integralmente y respecto de las situaciones que concretamente hubiere analizado el Comité en el caso 2355; se constató que si bien se mencionó la situación de los actores, avaló los acuerdos realizados entre ellos y la empresa, no pudiéndose, so pretexto del derecho a la igualdad, pedir la aplicación de las recomendaciones a rajatabla, sin atender las particularidades de cada caso, pues si bien la situación jurídica de base fue la misma (huelga de 2004), hay connotaciones diferentes a partir de la actuación de cada quien.” (negrillas por fuera del texto original)Lo anterior resultó desacertado, debido a que de acuerdo con los hechos descritos en la sentencia, todos los demandantes, salvo uno en particular, fueron desvinculados a consecuencia de su participación en la referida huelga; en razón de lo cual se entenderían cobijados por las observaciones previstas por el Comité en los diferentes informes suscritos respecto del caso 2355. En sí, el Comité se oponía al sentido de ilegalidad atribuido a la huelga promovida por los trabajadores de la USO, en el año 2004, y dado que prácticamente todos los accionantes fueron despedidos debido a su intervención en la misma, podían haberse beneficiado de las citadas recomendaciones.De todas formas, la tutela no era el mecanismo procedente para resolver tales conflictos, que tuvieron ocurrencia bastante tiempo antes de la interposición del amparo y cuya definición es materia que compete a la jurisdicción laboral ordinaria, de conformidad con el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo; razón por la cual comparto la declaración de improcedencia, aunque aclaro mi voto. Fecha ut supra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- El artículo 56 de la Constitución Política dispone: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. …” El artículo 430 literal h) CST dispone: “Prohibición de huelga en los servicios públicos. De conformidad con la Constitución… está prohibida la huelga en los servicios públicos. Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas. Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades: … h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del gobierno.…” “1. Cuál fue el número y la relación de los trabajadores que fueron despedidos con ocasión de la huelga realizada el 22 de abril de 2004 en las dependencias de Barrancabermeja.2. Cuál fue la razón de su despido….3. Qué trabajadores de los que fueron despedidos en la huelga, ya han sido reintegrados y cuál fue la razón y el mecanismo llevado a cabo para su reintegro.4. Qué recomendaciones ha impartido la Organización Internacional del Trabajo a esa entidad para que se dispusiera el reintegro de trabajadores…5. Qué trabajadores de los despedidos y en especial los señores accionantes Oscar Manuel Monsalve…Mayra Alejandra Joya… John Harvey Vega…, tenían fuero sindical para la época en que se dispuso su despido.” Ayala Corao, Carlos. “La jerarquía constitucional de los tratados relativos a los derechos humanos y sus consecuencias”, en “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Ediciones Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, 2002, págs. 37 a

90. Ídem. Ídem. Ídem. Artículo 2 de la Constitución de la OIT. Ver en: http: www.ilo.org global about-the-ilo how-the-ilo-works ilo-supervisory-system-mechanism lang--es index.htm. Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, 1948, ratificado por Colombia en noviembre 16 de 1976 (Ley 26 de dicho año). Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949, ratificado por Colombia también en noviembre 16 de 1976 (Ley 27 de dicho año). El principio de buena fe en el derecho internacional, presupone que los Estados que ratifican algún tratado internacional, lo cumplirán. “Cfr. Supra 29.” “En algunas ocasiones, cuando es necesario aclarar los hechos o investigar el manejo de las normas internas de un Estado, se pasan los casos a las Comisiones de Encuesta que se crean para este efecto.” “309° Informe del Comité de Libertad Sindical. Oficina Internacional del Trabajo, BOLETIN OFICIAL. Vol. LXXXI, 1998, Serie B, núm. 1.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, marzo 9 de 2000,

C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, radicado 1.251. Cfr. entre otras, T-441 de mayo 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería. T-304 de abril 28 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. Explicados en la sentencia T-1033 de diciembre 14 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Sentencia T-1121 de 2003.” “Sentencia T-605 de 1995.” T-1033 de 2010 precitada. Cfr. C-543 de octubre 1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. T-279 de abril 19 y T-782 de septiembre 30, ambas de 2010 y M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-675 agosto 31 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Autos 125 de 2009, 095 de 2006 y 025 de 1997, entre muchos otros.” “Ibídem.” “Así, en la sentencia C-474 de 1994, ya citada, esta Corporación resolvió exhortar al Congreso para que expidiera una regulación de la huelga en los servicios públicos especiales, como una medida de protección del derecho de los trabajadores, al considerar que: “(…) no puede esta Corporación ignorar que la falta de una regulación de la huelga acorde con la Constitución puede ser un motivo de conflictividad social, puesto que, con razón señala la vista fiscal que "el imperativo constitucional de ampliar el derecho de huelga, a través de restringir el viejo concepto de servicio público al de servicio público esencial, está llamado antes que nada a favorecer la ampliación de la democracia económica y social de que habla la Constitución -y aun de la política-, mediante la reinstitucionalización del movimiento sindical y huelguístico”.” Por su parte, en la sentencia C-075 de 1997, la Corte se abstuvo de analizar desde el punto de vista material si las actividades de las plantas de leche, plazas de mercado y mataderos, junto con sus organismos de distribución, eran servicios públicos esenciales. En cambio, optó por declarar la inexequibilidad de la norma que prohibía la huelga en estos eventos, por cuanto el Legislador, a pesar de los años transcurridos desde la expedición de la Constitución de 1991, todavía no había definido formalmente cuáles eran los servicios públicos esenciales. Además, en esa ocasión la Corte reiteró su llamamiento al Congreso de la República para que reglamente el artículo 56 de la Constitución y determine en qué actividades no rige el derecho de huelga, por tratarse de servicios públicos esenciales. Más recientemente, en la Sentencia C-691 de 2008, la Corte al evidenciar también que el legislador no ha cumplido con el mandato contenido en el artículo 56 Superior, después de la Constitución de 1991, exhortó ‘respetuosamente al Congreso para que lo desarrolle’.” “Ver folio 4 del cuaderno 3.” “Ver folio 4 del cuaderno 3.” Es de destacar que el Magistrado Antonio José Acevedo Gómez salvó voto, sustentando, sin ser atendido por sus colegas Félix María Galvis Ramírez (ponente) y Fernando Castañeda Cantillo, la falta de competencia y la improcedencia de la acción, que en esta sentencia reafirma la Corte Constitucional. Página 4 de la sentencia. Página 8 de la sentencia. Página 18 de la sentencia. Páginas 31 y 32 de la sentencia. De acuerdo con el fundamento jurídico 7.7.2 de la sentencia: “(ii) John Harvey Vega Fonnegra fue despedido por justa causa, por violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales del trabajador, causal consagrada en el literal a) del numeral 6° del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, pues “se abstuvo de asistir al programa de capacitación de refuerzo para la operación del Plan Contingencia Laboral” y fue llamado a diligencia de descargos, porque se indicó que “como usuario del sistema SINOPER, y sin permiso alguno ni autorización, borró desde su computador, aproximadamente ciento cuarenta y seis (146) tiquetes de productos refinados y de GLP, entregados, recibidos y o despachados a clientes de ECOPETROL S. A., según relación adjunta, descomponiendo así, la base central de datos y la información operacional registrada los días 23, 24 y 25 de abril de 2004…”