Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-085 15ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reglas sobre reintegro y monto de la indemnización debida en Sentencia SU-556 14 desconocen efectos de la nulidad de actos administrativos (Salvamento de voto)DECLARATORIA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe acarrear como consecuencia el pago de todas las acreencias laborales dejadas de percibir (Salvamento de voto)NULIDAD DE LOS ACTOS QUE DECLARAN INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACION-La situación jurídica debe retrotraerse a la que existía antes de la expedición del acto anulado (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Se debió aplicar el precedente fijado en la Sentencia SU-917 de 2010 en lugar de las reglas de la Sentencia SU-556 de 2014 (Salvamento de voto)PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE TIEMPO NO LABORADO-Fijación de topes al pago de indemnizaciones son medidas regresivas en materia de derechos laborales (Salvamento de voto)INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA FALLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Pronunciamiento por fuera de la solicitud de nulidad del incidentante desborda las pretensiones y restringe su derecho de defensa (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-2.706.372Acción de tutela interpuesta por Mariella Santos Vega contra el Juzgado 1o Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en esta oportunidad.1. Correspondió a la Sala Cuarta de Revisión estudiar la acción de tutela interpuesta por la señora Mariella Santos Vega en contra del Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de la Fiscalía General de la Nación, en procura de obtener el reintegro al cargo que venía ocupando al momento de su desvinculación, así como el pago de todos los emolumentos dejados de percibir.Argumentó que su desvinculación se dio sin que se motivara el acto administrativo por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, a pesar de que estuvo vinculada mediante nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.Agregó que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas se apartaron del precedente constitucional que señala el deber del nominador de motivar el acto de desvinculación de los servidores públicos que ocupen un cargo de carrera en provisionalidad.2. En sentencia T-961 de 2011, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, resolvió: (i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la señora Mariella Santos Vega; (ii) dejó sin efectos las sentencias proferidas en desarrollo del proceso contencioso administrativo; iii) declaró la nulidad de la resolución mediante la cual se desvinculó a la actora; (iv)ordenó a la Fiscalía reintegrar la señora Santos Vega al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, siempre y cuando no hubiera sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos; y (v) dispuso pagar a la accionante los salarios y demás emolumentos, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales.En la sentencia T-961 de 2011 se argumentó que los jueces de lo contencioso administrativo, contradijeron de forma abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en cuanto al deber de motivación de los actos de retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad.La señora Santos Vega presentó solicitud de nulidad parcial contra la sentencia T-961 de 2011, toda vez que la Sala Cuarta de Revisión se apartó del precedente fijado en la SU-917 de 2010, donde la Sala Plena de la Corte Constitucional, al abordar el estudio de casos similares al expuesto ordenó: "elpago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados ". En consecuencia, a través de este mecanismo solicitó que se corrigiera la fecha a partir de la cual se debe reconocer el restablecimiento del derecho, esto es, desde el momento de desvinculación (28 abril de 2005) y no desde la presentación de la acción de tutela (14 de diciembre de 2009).En desarrollo del incidente de nulidad, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, a través de oficio de 11 de enero de 2013, informó que en el cargo que ocupaba la accionante fue nombrada en propiedad Bertha Cecilia Neira Díaz (Resolución 0-1423 del 6 de julio de 2010), luego de superar el concurso de méritos y el periodo de prueba.Mediante Auto 381 de 2014, la Sala Plena declaró la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011. Se argumentó que a pesar de que la Sala Cuarta de Revisión tuvo en cuenta la mayoría de los fundamentos expuestos por la corporación en la SU-917 de 2010 para resolver el problema jurídico planteado en el expediente T-2.706.372, se apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, toda vez que resolvió que debía ser a partir de la fecha de presentación de la acción de tutela y no desde el momento de desvinculación del peticionario. En consecuencia se remitió nuevamente el expediente a la Sala Cuarta de Revisión para que se pronunciara al respecto.6. En la sentencia T-085 de 2015, decisión de la cual me aparto actualmente, l mayoría de la Sala de Revisión determinó la forma en que debía otorgarse la indemnización a la señora Santos Vega a partir de la declaratoria de nulidad de la sentencia T-961 de 2011.Para tal fin, hizo especial énfasis en la SU-556 de 2014, providencia en la que se reiteró la línea jurisprudencial en relación con los efectos de la nulidad del acto del retiro del servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, como consecuencia de la ausencia de motivación de dicho acto. Sin embargo, ajustó la jurisprudencia en cuanto al monto de la indemnización en estos casos.Al respecto se indicó que la suma indemnizatoria debe corresponder con el daño efectivamente sufrido por el servidor público. En consecuencia de la suma indemnizatoria debe descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación, como retribución por su trabajo (público o privado), sin que aquella sea menor a los 6 meses, ni superior a 24 meses, ya que en este último escenario se rompe el nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. Lo anterior, con el fin de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido.Siguiendo estos parámetros, la Sala de Revisión procedió a resolver el caso concreto así: En primer lugar descartó la posibilidad de reintegro, toda vez que el cargo había sido provisto a través de concurso de méritos. En segundo plano, determinó que en este caso solo había lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el 26 de febrero de 2015, fecha de expedición de esta providencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la señora Santos Vega, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario.7. Considero que, contrario a lo decidido por la mayoría en la sentencia T-085 de 2015, en este caso no era procedente aplicar la subregla establecida en la SU-556 de 2014, en materia de indemnización, como pasa a explicarse.i) El límite establecido para la indemnización (6 a 24 meses) desconoce los efectos de la nulidad de los actos administrativos, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado en múltiples oportunidades que "la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o 'ex tune', pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o 'ex mine', sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron". Ello implica que, por regla general, las consecuencias jurídicas de declarar la nulidad de un acto administrativo son las de volver la situación al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, lo que implica retrotraer la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado.A su vez, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, decisión en la que se recopiló la jurisprudencia existente en esta materia, se ordenó el restablecimiento de los derechos, retrotrayendo los efectos del acto viciado, de modo que el funcionario quedara en la misma posición en la que se encontraba antes de la actuación irregular. En esta decisión se resaltó que al declararse la nulidad de los actos de insubsistencia, a título de restablecimiento del derecho, correspondía ordenar el reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados, con las actualizaciones pertinentesEn igual sentido, se advirtió que los reintegros solamente serían procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos. Ya que en tal evento, únicamente habría lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante concurso.De acuerdo con lo señalado, una vez se anula el acto de desvinculación por falta de motivación, se deben retrotraer los efectos de la actuación irregular, lo que implica que el accionante tiende derecho a las prestaciones dejadas de percibir, sin solución de continuidad, desde el momento de su desvinculación. En consecuencia, tal reparación debe ser integral y otorgarse sin que haya lugar a imponer límite de tiempo alguno, por lo que la suma a pagar no puede ser considerada desproporcionada, ya que obedece a un error de la administración que devino en un acto ilegal que pierde sus efectos.ii) En el Auto 381 de 2014, que declaró la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011, específicamente se estableció que la Sala Cuarta de Revisión se apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los salarios, esto es, desde el momento de desvinculación del peticionario.Por tanto, lo coherente era dar aplicación a la regla contenida en la SU-917 de 2010, que para el momento en que se resolvió la acción de tutela constituía el precedente aplicable al caso y fue el motivo por el cual se anuló la primera decisión.Incluso era aplicable la subregla dispuesta en la SU-691 de 2011, según la cual la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado, debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público, por lo que es procedente descontar las sumas que hubieren devengado, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso. Hacer lo contrario, termina desconociendo el principio de favorabilidad al dar aplicación a una jurisprudencia que además de no constituir precedente resulta regresiva.Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Sala de Revisión tenía límites al momento de resolver este asunto, ya que la señora Santos Vega presentó solicitud de nulidad por desconocimiento del precedente, la cual fue aceptada por la Sala Plena y dispuso la corrección para que se ajustara al precedente aplicable al caso, que era la SU-917 de 2010.Así, en la sentencia T-085 de 2015, la mayoría terminó agravando la situación de la actora, toda vez que la sorprendió con una decisión que termina por limitar el ejercicio libre del derecho de defensa, en la medida que a través un nuevo fallo desborda las pretensiones de quien busca la protección de su derecho al debido proceso.Bajo estos parámetros, la Sala Cuarta de Revisión debió ordenar la indemnización de la accionante teniendo en cuenta que: (i) la desvinculación se dio 28 de abril de 2005; y (ii) el cargo que ocupaba se proveyó por concurso el 06 de julio de 2010. Entonces, correspondía reconocer a la actora los salarios y prestaciones desde el 28 de abril de 2005 al 06 de julio de 2010, con los descuentos por dineros recibidos en caso de haber ocupado cargos públicos.Fecha ut supra,JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Las sumas a pagar se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.h. x Índice final índice inicial; en la que el valor presente “R” se determina multiplicando el valor histórico (R.h.), que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha de pago de cada mensualidad, teniendo en cuenta los aumentos salariales producidos o decretados durante dicho periodo. Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010. Corte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006, T-186 de 2009, T-736 de 2009. orte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006, T-186 de 2009, T-736 de 2009. Según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 30 de abril de 2015, Radicado 207465411001-03-06- 000-2014-00043-00(2248) Concepto. Consejo de Estado, Sección Quinta, 19 de marzo de 2015, Radicado 207380711001-03-28-000-2014-00097-00 - Auto. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, 29 de mayo de 2014, Radicado 2021069 66001-23-31-000-2004-02098-01 33832 -Sentencia. Consejo de Estado. Sección Tercera, 5 de julio de 2006, Radicado 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051) - Sentencia. Consejo de Estado, Sección Segunda, 26 de agosto de 2009, Radicado 2003269-68001 -23-15-000-2000-01533-01 -2176-08 - Sentencia. Consejo de Estado, Sección Primera, 21 de mayo de 2009, Radicado 2000913-25000-23-27-000-2003-001 19-01 - Auto. Esta posición fue reiterada en la SU-691 de 2011