SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA T-082 18PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-La aplicación del “test de procedencia” desconoce el alcance que la Corte le ha dado al requisito de subsidiariedad (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-No solo se generó un cambio de jurisprudencia infundado, sino que se restringió el estándar de protección que se había establecido en una línea jurisprudencial (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se debió aclarar que la compensación con la indemnización sustitutiva puede ser efectuada únicamente en caso de que la actora la haya reclamado y garantizando el mínimo vital (Salvamento parcial de voto)(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión en la Sentencia T-082 de 2018. En primer lugar, para justificar la decisión, la Sala reiteró la reciente Sentencia SU-005 de 2018, frente a la que ya he tenido la oportunidad de expresar una serie de reparos. En segundo lugar, no estoy de acuerdo con dos aspectos de las órdenes que la Sala impartió para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales que encontró vulnerados: (i) el límite temporal impuesto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; y (ii) la ausencia de medidas que aseguren que la compensación del pago de la indemnización sustitutiva de la pensión no afecte el mínimo vital de la accionante.
1. En el presente caso, la señora Herlinda de Jesús Alonso presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, “Colpensiones”), pues consideró que esta entidad vulneró sus derechos a la salud, a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes tras la muerte de su compañero permanente, por no cumplir con el mínimo requerido de semanas cotizadas antes del fallecimiento según la Ley 797 de 2003. La actora argumentó que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se le debían aplicar los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en lugar de los previstos en la Ley 797 de 2003, dado que su compañero permanente había cotizado más de trescientas semanas antes del 1° de abril de 1994.2. Al resolver el caso, la providencia de la que me aparto parcialmente reiteró la reciente Sentencia SU-005 de 2018 y, por consiguiente, aplicó, el denominado “test de procedencia” que fue avalado por la mayoría de la Sala Plena. Este test consiste en el examen de cinco condiciones específicas para determinar si la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, cuando se solicita la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. En otras palabras, se trata de un análisis distinto a los parámetros de eficacia e idoneidad del mecanismo ordinario de defensa que, según la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, son los involucrados en la valoración de dicho requisito de procedencia.Adicionalmente, la Sentencia T-082 de 2018 también empleó la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”, que se deriva de la interpretación que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha defendido en relación con esta materia y que restringe los efectos del principio de la condición más beneficiosa únicamente al régimen pensional inmediatamente anterior. 2.1. Durante la discusión sobre la ponencia que se convirtió en la Sentencia SU-005 de 2018, expuse los argumentos que me impedían acompañar las consideraciones y las decisiones de la mayoría, los cuales me llevaron a salvar mi voto en ese momento. Por ello, aunque en esta oportunidad estoy de acuerdo con la decisión de la Sala Primera de conceder el amparo, debo aclarar que no comparto su parte motiva.Las razones por las que disentí en esa oportunidad tienen que ver con que (i) la aplicación del “test de procedencia” desconoce el alcance que la Corte le ha dado al requisito de subsidiariedad e involucra una valoración de aspectos de fondo del caso que lleva al juez constitucional a prejuzgarlo al determinar si el recurso de amparo es procedente; y (ii) al variar los criterios de aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando se estudia el posible reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, la Sala Plena no solo generó un cambio de jurisprudencia infundado que no argumentó de manera rigurosa, sino que lo hizo para restringir injustificadamente el estándar de protección que este Tribunal había establecido en una pacífica línea jurisprudencial.3. Ahora bien, dado el respeto que merecen las decisiones de la Sala Plena, mi distancia con respecto a la justificación de esta decisión me llevaría, en principio, a una aclaración de voto. No obstante, he decidido salvarlo parcialmente, porque estoy en desacuerdo con dos aspectos de los remedios que se adoptaron al conceder el amparo en esta oportunidad. 3.1. En primer lugar, considero inadecuados los efectos temporales que la Sala le impuso a la orden de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Aunque puede entenderse que el fallo de la Corte tiene efectos declarativos, ello no conduce a que la pensión sea reconocida únicamente desde la fecha de presentación de la acción de tutela. Esta interpretación no fue sustentada y genera limitaciones a derechos constitucionales que, en mi opinión, no son razonables ni justificadas. En este sentido, la Sala desconoció la reiterada jurisprudencia constitucional que ha advertido sobre la imprescriptibilidad de los derechos pensionales. En este sentido, la Sentencia T-236 de 2016 señaló: La pensión de jubilación, así como también acontece para la modalidad de sustitución pensional de ésta o de cualquier otra modalidad que la conlleve, corresponde a una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, la cual no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo como tampoco respecto de sus reajustes económicos. No obstante, la imprescriptibilidad no se predica de las prestaciones periódicas o mesadas que ha [sic] dejado de ser cobradas, las cuales se encuentran sometidas a la regla general de prescripción de las acreencias laborales de 3 años prevista en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.Por lo tanto, al amparar el derecho a la pensión de sobrevivientes de la accionante, la Sala Primera debió advertir únicamente que el reconocimiento y pago de dicha prestación debía hacerse sin perjuicio de las mesadas que hubieran prescrito según lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. 3.2. En segundo lugar, en el ordinal cuarto de la decisión, la Sala autorizó a Colpensiones para que compense el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes hecho a la actora, dado que se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión. Esta determinación de la Sala no es inadecuada en sí misma, dado que la pensión y la indemnización sustitutiva son prestaciones incompatibles, en la medida en que se tiene derecho a la segunda cuando no se reúnen los requisitos exigidos para la primera. No obstante, para asegurar la protección de los derechos de la demandante, la Sala ha debido, como esta Corporación lo ha hecho en casos similares, (i) aclarar que tal compensación puede ser efectuada únicamente en caso de que la actora haya reclamado ya la indemnización sustitutiva; y (ii) asegurar que tal compensación no afecte el mínimo vital de la accionante, lo cual se podría lograr a través de un acuerdo de pago entre las partes que garantice que los descuentos sobre la mesada pensional de la demandante, en caso de ser procedentes, sean efectuados de manera gradual y razonable. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Fls. 3 a 11 del Cuaderno de Revisión. La Sala de Selección Número Once estuvo integrada por los magistrados Alberto Rojas y Alejandro Linares. Cuando se haga referencia a un folio sin especificación adicional, esta corresponde al Cuaderno Principal de Tutela; en los demás casos se hará la referencia específica a los folios del Cuaderno de Revisión ante la Corte Constitucional. Fl.
5. Cédula de ciudadanía. Fl.
9. En efecto, se indica que el “el(a) asegurado(a) cotizó a este Instituto 14 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento” (fl. 9). Fl.
9. Fl
11. Fl
18. Fl
22. Fl.
47. Fl.
46. Fl
56. Con relación a este requisito de procedencia, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Fl.
6. Declaración juramentada extrajuicio de testigos. Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; “Artículo
6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo
8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto). El propósito del Constituyente de 1991 fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y excepcional, en la medida en que los demás medios judiciales dispuestos por el Legislador fueron considerados los recursos principales para la protección de los derechos de las personas, como una de las expresiones del principio de juez natural. Como se puede evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento distintivo del proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional Constituyente, en comparación con los otros 13 que fueron propuestos. Modificado por las leyes 712 de 2001 y 1149 de 2007. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1149 de 2007. "[A] través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del Adulto Mayor en los Centros Vida". Según esta disposición, adulto mayor es “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”. Cfr., entre otras, las sentencias T-047 de 2015 y T-339 de 2017 de la Corte Constitucional. Fl. 24 Cdno de Revisión Estos aspectos, además, fueron constatados por el Despacho del Magistrado sustanciador en entrevista telefónica, el día 28 de febrero de 2018. Este hecho se corrobora con el estado activo de cotizaciones del afiliado al momento de la muerte. Fl.
6. Declaración juramentada extrajudicial de testigos La Resolución N° 013035 de 2011, expedida por COLPENSIONES, da cuenta de que el afiliado acreditó 623 semanas de cotización (fl. 9). Si bien, esta circunstancia no se acreditó, sí se verificó que las cotizaciones del afiliado iniciaron a partir del año de 1987. Esta afirmación la hizo la accionante en entrevista telefónica que recibió el Despacho sustanciador, el día 28 de febrero de 2018. Con relación a esta última inferencia, Cfr. entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016. Fl.
21. Cfr., f.j. 23 y
24. Señaló la Corte Constitucional en Sentencia SU 005 de 2018: “(i) De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003. Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993. (ii) Varias Salas de Revisión han aplicado, de manera ultractiva, el régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 -e incluso regímenes anteriores-1, en cuanto al primer requisito para la causación del derecho, esto es, el número mínimo de semanas de cotización para la obtención de la pensión de sobrevivientes. (iii) Asimismo, en la Sentencia SU-442 de 2016 la Sala Plena aplicó de forma ultractiva el régimen del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito del número mínimo de semanas de cotización para la pensión de invalidez. Sin embargo, debido a que la pensión de sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la pensión de invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo de desaparición del ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este emolumento por el provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambió su jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino que la distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de sobrevivientes. (iv) La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la condición más beneficiosa de una forma que lejos de resultar constitucionalmente irrazonable es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005. Para dicha Corte, este principio no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 u otros regímenes anteriores. Por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado aportes pensionales, por lo menos por el número mínimo de semanas previsto en dicha normativa para acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte del cotizante tras la expedición de la Ley 797 de 2003, no genera el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes para el beneficiario. Esta regla, en todo caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización, únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 20032. (v) No obstante, para la Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable. En estos casos, los fines que persigue el Acto Legislativo 01 de 2005 -hacer viable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de universalidad y de igualdad para todos los cotizantes- tienen un menor peso en comparación con la muy severa afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de las personas vulnerables. Por tanto, solo respecto de estas personas resulta proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes anteriores- en cuanto al primer requisito, semanas de cotización, para efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación económica, aunque el segundo requisito, la condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante, amerita protección constitucional. (vi) Solo para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se considerarán como personas vulnerables aquellos individuos que hayan superado el Test de procedencia antes descrito. Para estas personas, las sentencias de tutela tendrán efecto declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela”. Esta postura fue unificada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de enero de 2017, Expediente SL45650-2017, Radicación N° 45262. M.P. Carlos Bernal Pulido. Ver