Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-081 16 Referencia: Expediente T-5.166.838Acción de tutela presentada por Isabel Guevara Millán contra Caprecom EPS-SAsunto: Entrega de medicamentos por parte de las EPS. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de Tutelas, en sesión del 23 de febrero de 2016.Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala, en la medida en que considero que en el caso concreto se demostró que la demandada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante, pues la EPS incumplió su obligación de prestar un tratamiento integral a las personas que padecen enfermedades terminales, sin importar si los servicios y medicamentos ordenados por el médico tratante se encuentran incluidos en el POS o no. En el caso objeto de estudio, se evidencia que la actora no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de los medicamentos, teniendo en cuenta que se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud. Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 10º de la Resolución 1479 de 2015, CAPRECOM debe autorizar la entrega de los medicamentos NO POS; y los procedimientos administrativos de recobro no pueden ser una excusa válida para dilatar o negar la entrega de los medicamentos.Sin embargo, al analizar el presupuesto de subsidiariedad, la sentencia objeto de aclaración afirma sin fundamento alguno, que el único mecanismo judicial eficaz para que las personas diagnosticadas de cáncer puedan solicitar el amparo de sus derechos fundamentales es la acción de tutela.

2. No estoy de acuerdo con esa afirmación. En reiterada jurisprudencia esta Corporación sostiene que el recurso de amparo no siempre es procedente, en razón a que existe otro mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales, esto es, el proceso jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Salud. En este sentido, la Sala de Quinta de Revisión manifestó lo siguiente respecto del mencionado mecanismo:“(…) el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con un mecanismo judicial, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección del derecho a la salud que, de acuerdo con esas características, es prevalente y principal. Sin embargo, tal como sucede con las demás acciones ordinarias, su eficacia para la protección de un derecho fundamental debe evaluarse en el caso concreto, en el que su insuficiencia o la necesidad de una protección inmediata del derecho pueden abrirle paso a la tutela de forma directa.”3. En relación con su eficacia, lo cual ha sido motivo de preocupación para esta Corporación, se resaltan algunas circunstancias que develan su idoneidad general para resolver las controversias que surgen en el marco de la prestación de los servicios de salud:Los principios que rigen el trámite: prevalencia, brevedad, publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.La sencillez del trámite. Una de las características del trámite que demarcan su accesibilidad y eficacia es su informalidad, la cual se evidencia principalmente en el ejercicio de la acción, que puede ser incoada: “sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia”.De acuerdo con lo anterior, la demanda puede presentarse por cualquiera de los medios dispuestos para el efecto: personalmente en los puntos de atención, remisión por correo físico y por vía electrónica (según lo indicado en la página web de la Superintendencia Nacional de Salud la acción se puede ejercer a través de un correo electrónico dirigido a la dirección: funcionjurisdiccional@supersalud.gov.co).La especialidad de los jueces. La Superintendencia Nacional de Salud por las competencias legales que ejerce, en principio, se presenta como un juez idóneo y especializado en las materias previstas en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011.Esa idoneidad la refuerza la capacitación de los funcionarios de la mencionada entidad para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, tal y como se indicó en el informe de gestión que emitió en el año 2014“la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación se rediseño, modernizando su despacho y nombrando un grupo interdisciplinario de funcionarios (médicos, enfermeras expertos en auditoría, abogados especializados en diferentes áreas del derecho, administradores de empresas, contadores), igualmente se contrató asesoría profesional de entidades como DERSOCIAL, con quienes se logró que todos los abogados de esta dependencia se capacitaran y alcanzaran el perfil del “Jueces de la Salud”. Esquema éste que se socializó con la Ciudadanía y Actores del Sistema de Salud, lo que arrojó un incremento considerable en el número de demandas y o solicitudes en esta función”. Por su parte, las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial son jueces idóneos para desatar las apelaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas en primera instancia por la Superintendencia Nacional de Salud si se consideran los asuntos que conocen ordinariamente, de acuerdo con el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que le asignó a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social la competencia para resolver las controversias derivadas de la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras. La celeridad del trámite. De acuerdo con el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 el fallo de primera instancia debe emitirse dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud, el cual, a su vez, puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. Dentro de los 10 días siguientes, el solicitante contará con la decisión de una autoridad especializada sobre la controversia que planteó.A pesar de que el Legislador no precisó el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial deben resolver el recurso de apelación formulado en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud, también puede predicarse la celeridad de la segunda instancia, dado el carácter prevalente y sumario que se le otorgó al mecanismo y la especialidad de los jueces, pues son conocedores del tipo de circunstancias y prerrogativas que envuelven estas controversias y de la necesidad de una decisión oportuna.El reconocimiento del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud como el escenario para la solución de las controversias relacionadas con la prestación de los servicios de salud. Aunadas a las características referidas, deben considerarse las acciones dirigidas a que el mecanismo jurisdiccional sea conocido por los ciudadanos, entre las que se encuentran la elaboración de cartillas pedagógicas y la celebración de convenios entre la Superintendencia Nacional de Salud y diversas universidades para que los estudiantes que adelantan sus prácticas en los consultorios jurídicos presten asesoría sobre el mecanismo4. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela en estos casos es de carácter excepcional cuando se advierte caso a caso, que el accionante se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, no en términos generales a partir una condición generalizada como lo afirma el fallo de la referencia. En efecto, la sentencia debió fundamentar su decisión de conformidad con lo establecido por esta Corporación respecto del cumplimiento del requisito de subsidiariedad cuando se trata de casos que involucran sujetos de especial protección constitucional, en los dicha exigencia se valora con cierta flexibilidad.En efecto, a partir de esta subregla, la Corte ha sostenido que cuando en el trámite de la acción de tutela se encuentran vinculadas personas que padecen enfermedades catastróficas, degenerativas y de alto costo, como el cáncer, y se pretenda la protección del derecho fundamental a la salud, estos requisitos deben analizarse con menor rigurosidad. Lo anterior, debido a que, en pacientes con un diagnóstico de cáncer, la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable sobre su salud es inminente, por lo que es necesario que caso a caso, el juez de tutela determine si analizar si los otros medios ordinarios de defensa judicial, entre ellos, los regulados para acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, resultan eficientes, de lo contrario la acción de tutela será el mecanismo idóneo de protección.En el caso objeto de estudio, estoy de acuerdo con la decisión de declarar procedente la acción de tutela, pues se demostró que la accionante se encuentra ante la amenaza de un perjuicio irremediable debido a que la demandada se negó a entregar los medicamentos que fueron prescritos por el médico tratante y no cuenta con los recursos para pagarlos y no se tuvo en cuenta que la accionante padece una enfermedad catastrófica. Sin embargo, no estoy de acuerdo con afirmar sin ninguna justificación que el único mecanismo eficaz para que las personas diagnosticadas de cáncer puedan solicitar el amparo de sus derechos fundamentales es la acción de tutela teniendo en cuenta todo el desarrollo jurisprudencial existente sobre el tema. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia T-086 de 2016.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”. Sentencia T-920 de 2013. Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011. T-316A de 2013. La seguridad social fue definida en la Sentencia T-1040 de 2008, como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.” Sentencia T-648 de 2015: “Así, en desarrollo de las normas constitucionales citadas, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993, “por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar el amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la posibilidad de afectar su salud y su situación económica. En ese orden, el sistema fue estructurado con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios.” “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. T-082 de 2015. T-016 de 2007. T-920 de 2013. “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” Al respecto, ver entre otras las sentencias T-872 de 2012 y T-395 de 2015. T-611 de 2014. Ley 1384 del 19 de abril de 2010, Ley Sandra Ceballos, “por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”. Ver, entre otras, las sentencias T-111 de 2013 y T- 970 de 2007. “En la sentencia T-1091 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se tuteló el derecho de una persona a que la entidad Departamental (Secretaría de Salud de Antioquia) le suministrara el oxígeno domiciliario permanente que requería como parte de su tratamiento contra el cáncer, a pesar de que tal servicio, individualmente considerado, es responsabilidad de los entes municipales. La Corte Constitucional señaló que la reglamentación encarga a los Departamentos del tratamiento integral por cáncer, por lo que no puede asignarse la competencia del servicio de oxígeno a los Municipios, con el argumento de que este servicio, individualmente considerado, fuera del tratamiento de cáncer, les compete a éstos.” T-395 de 2015. Ver, entre otras las sentencias T-064 de 2012 y T-499 de 2014. T-234 de 2013. T-1016 de 2006. Al respecto ver la Sentencia T-976 de 2005. Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras en la sentencias T-1164 de 2005, T-840 de 2007 y T-144 de 2008. T-760 de 2008. T-188 de 2013. T-345 de 2011. T-745 de 2013. Al respecto, en la Sentencia T-499 de 2012, reiterada en la T-405 de 2014, se determinó que: “En efecto, el concepto del médico tratante que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por dicha entidad siempre que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se destacan: “(i) En los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona. (ii) Cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio. (iii) Cuando en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante. (iv) Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento del concepto del médico externo”. Sentencia T-965 de 2014: “Esta circunstancia atenta contra la garantía efectiva del derecho fundamental a la salud, pues el especialista externo está igualmente legitimado para determinar los servicios que requieren los pacientes, más aún, si la razón por la cual el usuario acude a él, es una prestación deficiente del servicio de salud por parte de la EPS, o se trata de un profesional que ha tratado al paciente de forma recurrente y conoce mejor su historia médica.” (Negrilla fuera del texto). T-345 de 2011. T-061 de 2014. El artículo 16 de la Resolución No. 5261 de 1994, “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” define las enfermedades catastróficas en los siguientes términos: son “aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.”“Artículo 17.Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas: para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto costo.Se incluyen los siguientes: a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer. b. Diálisis para insuficiencia renal crónica, trasplante renal, de corazón, de medula ósea y de córnea. c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones. d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central. e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito. f. Tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor. g. Terapia en unidad de cuidados intensivos. h. Reemplazos articulares.Parágrafo: Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello. Ver sentencias T-443 de 2007 y T-062A de 2011. “Los servicios o tecnologías sin cobertura en el POS que superen la etapa de verificación y control de que trata el título III de la presente Resolución, serán pagados directamente por la entidad territorial al Prestador de Servicios de Salud que los haya suministrado”. Negrilla fuera del texto. Ver sentencias C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-825 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-914 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-633 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. Sentencia T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 Informe de gestión Superintendencia Nacional de Salud, año 2014, disponible en la página web de la entidad, consultado el 10 de septiembre de 2015. Decreto 2462 de 2013. Artículo

30. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, las siguientes:1.Conocer a petición de parte y fallar en derecho, con carácter definitivo, en primera instancia y con las facultades propias de un juez, los asuntos contemplados en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo126 de la Ley 1438 de 2011 y en las demás normas que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. En caso que sus decisiones sean apeladas, el competente para resolver el recurso, conforme a la normativa vigente será el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala Laboral– del domicilio del apelante. Ver sentencia de 26 de enero de 2015 emitida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá M.P. Manuel Eduardo Serrano Baquero en la confirmó la decisión emitida por la Superintendencia Nacional de Salud que ordenó a una entidad promotora de salud garantizar terapia ocupacional, de lenguaje y física así como todos los servicios prescritos para el manejo de las patologías que aquejan a un menor de edad. Ver sentencia de 30 de junio de 2015 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá M.P., Dolly Amparo Caguasango Villota, que confirmó la decisión emitida por la Superintendencia Nacional de Salud en la que se ordenó a una entidad promotora de salud asumir las incapacidades médicas y el valor de los gastos en los que tuvo que incurrir una accionante a la que se le detectó un tumor canceroso en el colon en el manejo de dicha patología por parte de un médico particular, pues las entidad accionada no le asignó una cita oportunamente. T-406 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.