SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-081 15INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA Y PRINCIPIO PRO INFANS-Se debió mantener la competencia en la jurisdicción penal ordinaria para conocer y tramitar un asunto relacionado con la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente T-4.549.923 y T-4.561.042.Acción de tutela instaurada por MSBR, actuando como agente oficioso de su hijo OMMB y por RJPMMagistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.Con el acostumbrado respeto, me permito expresar mi discrepancia con el criterio mayoritario esbozado por la Sala en el expediente T-4.549.923 en cuanto dejó sin efectos la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual resolvió el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, planteado para conocer de la denuncia en contra del señor OMMB. Advierto que la decisión proferida en la cual se define que la autoridad competente lo es la jurisdicción ordinaria, tiene como fundamento la prevalencia del interés superior del menor, principio que debe proveer por la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente, las condiciones para el desarrollo de sus derechos fundamentales, su protección frente a riesgos prohibidos, la guarda del equilibrio con sus parientes y evitar al menor los cambios desfavorables en su desarrollo. Lo anterior, tiene sustento en el criterio objetivo, el cual constituye uno de los elementos definidos por el precedente de la Corporación a efectos de dirimir la competencia de la jurisdicción indígena, y que para este caso, fue definitivo al momento de decidir el conflicto de competencia entre las jurisdicciones. Cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicción indígena, y, en los casos en que involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar desde la perspectiva occidental, la situación del menor indígena, sino que debe tener presente “el indeclinable interés por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia” De lo dicho emerge con nitidez, que no puede la Sala de Revisión llegar a la conclusión de que al no existir elementos de prueba que permitan deducir que la remisión del proceso a la jurisdicción indígena afecte el interés del menor involucrado el realizar dicho envío procura salvaguardar de mejor manera la situación del menor, atendiendo a los parámetros de diversidad cultural. Considero, que debió la Sala de Revisión controvertir el análisis que hace el juez especializado, al manifestar que dejar el caso en manos de la jurisdicción indígena implica una desprotección, como quiera que el juez debe velar por la integridad de la salud y supervivencia del menor en este caso indígena, lo que supone, a mi juicio, que en el caso sub examine, solo ante la existencia de pruebas que permitan llegar a la conclusión de que se asegura la integridad del menor de edad, es cuando podrá excluirse dicho elemento. Considero que ninguno de los procedimientos referenciados por la autoridad indígena señalan una efectiva protección en dicho sentido y se refieren al castigo o investigación, de los hechos, sin establecer la toma de medidas que permitan una efectiva protección, asistencia o ayuda conforme su cultura. Considero entonces que debió negarse el amparo, al observar que no existió una causal específica de procedibilidad, puesto que, la decisión consultó las reglas que hasta ahora ha fijado la jurisprudencia constitucional, atendiendo principalmente a la prevalencia del principio proinfans.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Decisiones similares han sido adoptadas por la Corte Constitucional en casos en los que se advierte que un menor puede resultar afectado por la publicación de la información contenida en el expediente de tutela. Ver, entre otras, las sentencias T-523 de 1992, (M.P. Ciro Angarita Barón); T-1390 de 2000, (M.P. Alejandro Martinez Caballero); y T-912 de 2008, (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Folios 1 y 2 del cuaderno No.
1. Folio 11 del cuaderno No.
1. De esta manera se sintetizó el contenido de la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, Sucre, en la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en el presente asunto (folio 55 del cuaderno No.1.) Folio 2 del cuaderno No.
1. Folio 6 del cuaderno No.
1. Folio 9 del cuaderno No.
1. Folio 77 del cuaderno No.
1. Folio 11 del cuaderno No.
1. Folio 12 del cuaderno No.
1. Folio 13 del cuaderno No.
1. Folio 15 del cuaderno No.
1. Folio 16 del cuaderno No.
1. Folio 72 del cuaderno No.
1. De acuerdo con el relato de los hechos que se hizo en la audiencia de legalización de captura, el sindicado sacó a la menor de su casa y la llevó a un paraje oscuro donde abusó de ella. La menor presentaba graves heridas en sus genitales y tuvo que ser hospitalizada de urgencias. En la acción de tutela, el señor RJPM afirma que esta solicitud fue formulada por el defensor del imputado “con la anuencia del Resguardo Indígena Zenú y o el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú con asiento en San Andrés de Sotavento” (folio 1 del cuaderno No. 1). Sin embargo, más allá de esa manifestación, en el expediente no obra copia del escrito mediante el cual el defensor planteó el conflicto de competencia y reclamó el conocimiento del caso para la jurisdicción indígena, ni tampoco de ningún acta o documento en el que conste que la comunidad realmente acompañó dicha solicitud. Folio 6 del cuaderno No.
1. Folio 38 del cuaderno No.
1. Ibidem. Folio 6 del cuaderno No.
1. Folio 5 del cuaderno No.
1. En sobre obrante a folio 20 del cuaderno No.
1. Folio 10 del cuaderno No.
1. Mediante auto de 16 de junio de 2014, la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Tuchin, Córdoba, se había declarado impedida para conocer del presente asunto, toda vez que ella había participado, en su condición de juez de control de garantías, en la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento que se llevó a cabo en el caso del señor AJPA. Sin embargo, mediante providencia de 18 de junio de 2014, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, lo declaró infundado y devolvió el expediente al despacho para que emitiera el fallo correspondiente. Sentencia T-044 de 1996, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Íbidem. Sentencia T-294 de 2004, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-573 de 2008, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-091 de 2013, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Magistrado Ponente: Nilson Elías Pinilla Pinilla. Sobre este particular puede consultarse la sentencia T-933 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia 173 de 1993. Sentencia T-504
00. Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05 Sentencias T-008 98 y SU-159 2000 Sentencia T-658-98 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 Sentencia T-522 01 Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031
01. Sentencia C-139 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-463 de 2014, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Sobre este asunto puede consultarse la Sentencia T-617 de 2010, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-002 de 2012, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. Íbidem. Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social” Sentencia T-921 de 2013, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-1238 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Así ocurrió en el asunto analizado en el Auto 318 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en el cual la Corte resolvió el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Mocoa y el Cabildo Indígena Camentsa Biyá de Mocoa, Putumayo. Así, en el expediente se encuentran tres certificaciones sobre este asunto, en las que, de manera general, se indica que el señor OMMB es un miembro activo del Resguardo y que desarrolla su vida en territorio de la comunidad. Sobre este asunto puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-949 de 2003, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-888 de 2010, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Folios 11, 15 y 87 del cuaderno No.
1. Sentencia T-617 de 2010, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto puede consultarse la Sentencia T-703 de 2008, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Folio 73 del cuaderno No.
1. Folio 77 del cuaderno No.
1. Folio 85 del cuaderno No.
1. Sobre este particular, puede consultarse la Sentencia T-002 de 2012, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao. Sentencia T-552 de 2003, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-617 de 2010, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Ibidem. Ibidem. Folio 6 del cuaderno No.
1. Folio 57 del cuaderno No.
1. Folio 11 del cuaderno No.
1. Así, el debate sobre la competencia para conocer de la denuncia formulada en contra del señor AJPA fue planteado por su abogado defensor de oficio y no por algún miembro de la comunidad. Hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado. T- 001-2012 y T- 617 de 2010