SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-079/23
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR DERECHOS INCIERTOS Y DISCUTIBLES-Improcedencia (Salvamento de voto)
DECLARATORIA DEL CONTRATO REALIDAD-Improcedencia de tutela cuando el juez no tiene certeza de la existencia de un contrato realidad (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-8.964.492 Acción de tutela interpuesta por Yulimar Andreina Soto Valderrama, en nombre propio y de su hijo menor de edad, en contra de la ARL SURA.
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, suscribo el presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. En mi criterio, la Sala debió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en todo caso, debido las circunstancias personales de la accionante, disponer que la Defensoría del Pueblo le prestara acompañamiento en el trámite del proceso ordinario laboral. Fundamento mi desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala en las siguientes razones.
Primero, la solicitud de tutela no satisfizo el requisito de subsidiariedad. Ello es así, porque existe un medio de defensa judicial idóneo para solicitar la protección de los derechos que la accionante consideró vulnerados y obtener el pago de la prestación económica que, en su criterio, se le debe reconocer por la muerte de su compañero permanente, Alejandro Díaz, al parecer en un accidente de trabajo: el proceso ordinario ante la jurisdicción laboral. Si bien, por las condiciones personales de la accionante, se podría considerar que dicho medio de defensa judicial no es eficaz para proteger sus derechos, la complejidad del caso y, en particular, las limitaciones probatorias propias del carácter sumario e informal de la acción de tutela impedían que esta procediera como mecanismo definitivo de protección. Además, no se acreditó que la accionante se enfrentara a un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo de sus derechos. Aunque la muerte de su compañero permanente afectó su estabilidad económica, pues dependía de él, se trata de una mujer joven, en edad productiva, que además cuenta con un amplio grupo familiar que le podría brindar apoyo, de manera que no se advierte un perjuicio inminente e irreparable sobre su derecho al mínimo vital.
Segundo, existen dudas que impedían descartar la responsabilidad de la ARL accionada y negar el amparo. Por las circunstancias del caso concreto, el reconocimiento de la prestación económica reclamada por la accionante, que fue negada por la ARL accionada, depende de un amplio debate probatorio que, como se indicó, no es posible agotar en sede de tutela y que gira en torno a dos asuntos fundamentales: la verdadera situación laboral del causante, Alejandro Díaz, y su presunta afiliación irregular a la ARL. Sobre el particular, en el proceso de tutela quedaron claros dos asuntos: que Alejandro Díaz fue afiliado por el señor Manuel Ávila a la ARL Sura como "independiente con contrato de prestación de servicios superior a un mes" y que Alejandro Díaz murió en un accidente de tránsito cuando se movilizaba en un vehículo en el cual, presuntamente, prestaba servicios para el señor Rafael García, con quien habría tenido un contrato de trabajo verbal. Estas circunstancias permiten concluir, en principio, que Alejandro Díaz no murió mientras prestaba servicios para el contratante que lo afilió a la ARL y, por lo tanto, esta última no estaría llamada a responder por el riesgo acaecido. Sin embargo, existen dudas que impiden llegar a esa conclusión, como lo hace la sentencia, y que se resumen así:
(i) Aunque el señor Manuel Ávila afilió a Alejandro Díaz a la ARL accionada como "independiente con contrato de prestación de servicios superior a un mes", en el expediente de tutela no obra prueba de dicho contrato. La existencia de ese documento es relevante, pues, de acuerdo con el parágrafo 2.º del artículo 2.2.4.2.2.2 del Decreto 1072 de 2015, referido a la afiliación de las personas vinculadas a través de contrato de prestación de servicios, este contrato debe constar por escrito. De manera que si la afiliación se realizó sin que se aportara dicho documento, podría haberse configurado una irregularidad imputable a la ARL. Cabe agregar que, como la propia sentencia lo señala, la verificación que las ARL deben ejercer sobre las afiliaciones es más rigurosa cuando se trata de actividades económicas de alto riesgo. En este caso, Alejandro Díaz fue afiliado como "conductor" y el riesgo de la actividad económica se clasificó como IV, que corresponde a riesgo alto, según el artículo 26 del Decreto 1295 de 1994.
(ii) Con independencia de la afiliación a la ARL, no existe ningún indicio de que Alejandro Díaz, en efecto, le hubiera prestado servicios como conductor al señor Manuel Ávila entre el 17 de marzo del 2022, fecha de inicio de la cobertura en riesgos laborales, y el 7 de abril de 2022, fecha de su muerte. Por el contrario, de lo narrado en la solicitud de tutela se infiere que el señor Manuel Ávila fue solo un intermediario en la afiliación a la ARL, por solicitud de la dueña del vehículo en el cual Alejandro Díaz le habría prestado servicios al señor Rafael García.
Al respecto, llama la atención que, en la contestación a la solicitud de tutela, la ARL advirtiera que el señor Manuel Ávila "es un empleador no afiliado a la ARL SURA" y que con su nombre "se encuentra una empresa CON 1051 TRABAJADORES INDEPENDIENTES AFILIADOS" (mayúsculas originales). La cantidad de trabajadores independientes afiliados por la empresa del señor Manuel Ávila podría hacer presumir que este, en efecto, se dedica a la intermediación. No obstante, en el certificado de afiliación de Alejandro Díaz que obra en el expediente de tutela consta que la actividad económica de Manuel Ávila es "otros trabajos de acondicionamiento", y en la descripción del centro de trabajo se especifica: "construcción de edificaciones para uso residencial incluye solamente empresas dedicadas a la fabricación colocación de techos impermeables".
Lo anterior reflejaría inconsistencias relacionadas con la actividad económica mediante la cual el señor Manuel Ávila suele hacer afiliaciones a la ARL. ¿Realmente se dedica a la actividad económica que consta en el certificado de afiliación de Alejandro Díaz o, como se alegó en el trámite de la tutela y lo sugiere la cantidad de trabajadores independientes afiliados por él, se dedica a la intermediación? Si es esto último, dicha actividad sería irregular, pues de acuerdo con el artículo 2.2.4.10.2 del Decreto 1072 de 2015, la "intermediación de seguros en el ramo de riesgos laborales estará reservada legalmente a los corredores de seguros, agencias y agentes de seguros que acrediten su idoneidad profesional y la infraestructura humana y operativa", condiciones que, en principio, no acredita el señor Manuel Ávila.
De manera que si la afiliación de Alejandro Díaz a la ARL Sura obedeció a una intermediación irregular, se le podría atribuir responsabilidad a la ARL, pues, se reitera, la verificación que estas entidades deben ejercer sobre las afiliaciones es más rigurosa cuando se trata de actividades económicas de alto riesgo, como la que realizaba Alejandro Díaz según su constancia de afiliación. Cabe anotar que ni Manuel Ávila ni la ARL Sura contestaron a los requerimientos que se les hicieron en sede de revisión.
(iii) De los hechos probados en sede de tutela y de las afirmaciones de la accionante es posible inferir que Alejandro Díaz realmente prestaba servicios para el señor Rafael García en un camión de propiedad de la madre de este último, quien habría exigido que Alejandro Díaz se afiliara a riegos laborales como trabajador independiente, motivo por el cual se habría acudido al señor Manuel Ávila para realizar dicha afiliación. Precisamente, fue a bordo de ese vehículo que Alejandro Díaz perdió la vida. De manera que, en principio, la ARL Sura no tendría que responder por el riesgo acaecido, pues el señor Rafael García no afilió a Alejandro Díaz a esta ni a otra ARL y, pese a que sí estaba afiliado por el señor Manuel Ávila, la cobertura en riesgos laborales no es universal, sino que debe llevarse a cabo por cada una de las personas (empleadores o contratantes) a las que se les preste servicios. No obstante, se insiste, las circunstancias en las que se llevó a cabo dicha afiliación, que indicarían que el señor Manuel Ávila en realidad actuó como un intermediario para que Alejandro Díaz se afiliara al sistema de riesgos laborales, sin estar habilitado para ello, y que dan lugar a inferir que esa afiliación fue irregular, impiden descartar de plano la responsabilidad de la ARL, como lo hace la sentencia de la que me aparto.
(iv) Debido su condición de vulnerabilidad, los migrantes venezolanos suelen ser víctimas de maniobras de precarización laboral como, por ejemplo, hacer pasar por contratos de prestación de servicios verdaderas relaciones de trabajo. Aunque no está acreditado que esto haya sucedido en el caso del señor Alejandro Díaz, tampoco es posible descartarlo y, en cambio, existen serios indicios que apuntarían a que fue así. Por lo mismo, tampoco es posible descartar las irregularidades que se habrían presentado en su afiliación a riesgos laborales ni la responsabilidad que, en ese sentido, les cabría tanto a la ARL Sura como a los señores Manuel Ávila y Rafael García.
Tercero, la sentencia descartó el traslado del riesgo a la ARL, sin constatar la existencia de la relación laboral. La sentencia de la que me aparto se propuso indagar "si el verdadero empleador del causante trasladó el riesgo a la ARL SURA", con el fin de determinar si está última desconoció los derechos fundamentales de la accionante. Sin embargo, debido a las dificultades probatorias anotadas, no logró determinar quién fue el "verdadero empleador" del señor Alejandro Díaz. Esta situación impedía dar por acreditada la primera premisa del cuestionamiento formulado en la sentencia, pues si no era posible determinar quién fue el verdadero empleador del causante de la prestación económica reclamada, tampoco era posible establecer si el riesgo de muerte se trasladó de manera correcta. A pesar de ello, la sentencia advierte que el "presunto empleador" del señor Alejandro Díaz no trasladó el riesgo a la ARL accionada, para, así, concluir que esta última no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Este razonamiento es, por lo menos, contradictorio, pues a pesar de que considera necesario determinar la realidad de la relación laboral, concluye que el riesgo no fue trasladado a la ARL sin tener certeza de que dicha relación de trabajo existió.
Por las razones expuestas, que dan cuenta de varias zonas grises que era necesario aclarar en el caso concreto antes de descartar la responsabilidad que le cabría a la ARL accionada en la presunta afiliación irregular del señor Alejandro Díaz al sistema de riesgos laborales, considero que la mejor manera de garantizar los derechos fundamentales de la accionante era permitir que esta acudiera a la jurisdicción ordinaria, con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, para que el juez laboral, mediante un amplio debate probatorio, determinara si la ARL debía responder por la prestación económica solicitada o, por el contrario, debían hacerlo los señores Manuel Ávila y Rafael García.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 Elías Díaz. 2 Expediente digital T-8.964.492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 192 y 193. 3 Sheryl Díaz. 4 Expediente digital T-8.964.492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 179 y 180. 5 Expediente digital T8964492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 1 al 9. 6 Expediente digital T8964492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 148 al 149. 7 Expediente digital T8964492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 131 al 133. 8 Expediente digital T8964492 "1_01DEMANDA.pdf pp. 169 al 170. 9 Expediente digital T8964492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 118 al 119. La actora remitió los siguientes documentos: (i) memorial de poder otorgado por la señora Yulimar Andreina Soto Valderrama en nombre propio y en representación del niño Elías Díaz, a los abogados Jesús Mosquera García y Amadeo Tamayo Trillos; (ii) Correo electrónico mediante el cual se registró la información de contacto de familiar de la familia del señor Alejandro José Díaz Lugo; (iii) fotocopia del documento de identidad de la señora Soto Valderrama; (iv) Declaración juramentada de la señora Yulimar Andreina Soto Valderrama; (v) Declaraciones juramentadas de los señores Luis Yusep Carrasquero Urdaneta y Luis Domingo Rebolledo Rodríguez; (vi) Registro Civil de nacimiento del niño Elias Díaz; (vii) Informe policial y croquis del tránsito; (viii) copia de la necropsia del Instituto de Medicina Legal del 8 de abril de 2022; (ix) copia del certificado de defunción expedido por el DANE ; (x) memorial de poder otorgado por la señora Iriana Chiquinquira Méndez Velásquez a la abogada Elcie García Flórez, en representación de su menor hija Sheryl Díaz, esta última, hija de Alejandro José Díaz Lugo; (xi) Registro Civil de nacimiento de la niña Sheryl Díaz; (xii) declaración juramentada de la señora Iriana Chiquinquira Méndez Velásquez; (xiii) documento de identificación de la señora Irina Chiquinquira Méndez Velásquez; (xiv) copia de la tarjeta profesional de la apoderada Elcie García Flórez; (xv) copia de la tarjeta profesional del apoderado Jesús Antonio Mosquera García. 10 Expediente digital T8964492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 148 al 149. 11 Expediente digital T8964492 "1_01DEMANDA.pdf" pp. 150 al 157. 12 Expediente digital T8964492, "1_01DEMANDA.pdf" pp. 188 al 189. 13 Expediente digital T8.964.492, "1 02ActaReparto.pdf". 14 Expediente digital T8.964.492, "1_01DEMANDA.pdf" 15 Expediente digital T-8.964.492, "1_01DEMANDA.pdf". Citó las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia: 25725 de 2006, 38956 de 2011, SL507 de 2013, SL17488 de 2016, SL14466 de 2017, SL4572 de 2019 y SL588 de 2021. 16 Expediente digital T8.964.492, "04AutoAdmite.pdf." 17 17 Expediente digital T8.964.492, "09Contestacion.pdf." 18 Ibidem. 19 Expediente digital T8.964.492, "13Sentencia.pdf." 20 Expediente digital T-8.964.492. "19SolicitudImpugnacion.pdf". 21 Ibidem. 22 Expediente digital T-8.964.492, "06SentenciaSegundaInstancia.pdf". 23Expediente digital T-8.964.492, "06SentenciaSegundaInstancia.pdf". 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 Expediente digital T-8.964.492, "08RemiteACorteConstitucional.pdf". 27 Expediente digital T-8.964.492 "Anexo secretaria Corte 2.-AUTO T-8964492 Pruebas Dic 16-22.pdf." 28 Expediente digital T-8.964.492 "MEMORIAL T-8.964.492 RESPUESTA CORTE CONSTITUCIONAL." 29 Expediente digital T-8.964.492. 30 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1. 31Expediente digital T-8.964.492 "01DEMANDA.pdf". Obra Registro Civil de Nacimiento, ubicado a folio 167. El niño Elías Díaz nació el 25 de abril de 2021 en Cartagena-Bolívar. 32 Esto si se asume que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es, además de un derecho, un servicio público. 33 Cfr., Sentencia T-032 de 2020. "(...) este Tribunal ha considerado que la acción de tutela procede contra los particulares que: "(i) estén encargados de la prestación de un servicio público, (ii) cuya conducta afecte grave o directamente el interés colectivo, o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o en situación de indefensión". 34 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 2018. 35 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-379 de 2019. 36 Ibidem. 37 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias SU-961 de 1999 y SU-132 de 2018. 38 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 2022. 39 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-451 de 2010 y T-318 de 2017. Reiteradas en la Sentencia T-370 de 2022. 40 Esta es la definición de la OIT. Que coincide parcialmente con la contenida en el preámbulo de la Ley 100 de 1993, según el cual "La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad". 41 Ley 100 de 1993. Libro III. Sistema General de Riesgos Profesionales. Desde el artículo 249 hasta el artículo 256. 42 Ley 100 de 1993. Libro II. Sistema General de Seguridad Social en Salud. Desde el artículo 152 hasta el artículo 248. 43 Ley 100 de 1993. Libro I. Sistema General de Pensiones. Desde el artículo 10 hasta el artículo 151F. 44 Ley 100 de 1993. Libro IV. Servicios Sociales Complementarios. Desde el artículo 258 hasta el artículo 263. 45 Ley 1562 de 2012. Artículo 1. 46 Decreto 1295 de 1994. Artículo 2. 47 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-423 de 2022. 48 Ley 1562 de 2012. Artículo 2. 49 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL3953-2022. 50 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-453 de 2002. Esta Corte ha sostenido que el acto de la afiliación al SGRL es muy importante. En consonancia con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, lo ha explicado del siguiente modo: "Actualmente la Ley con el propósito de proteger a los trabajadores de las contingencias o daños que sufran como consecuencia de la relación laboral, ha impuesto la obligación a los empleadores de trasladar ese riesgo a entidades especializadas en su administración, mediando una cotización a cargo exclusivamente del empleador y ha determinado claramente las prestaciones a las que tendrán derecho los trabajadores que se vean afectados por una contingencia de origen profesional. // En ese orden de ideas las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, bajo un esquema de aseguramiento,- en el que las cotizaciones o primas, que el empleador entrega al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados, generan una mutualidad o fondo común, con el cual se financian las prestaciones anotadas, deben ocuparse de brindar a los trabajadores la prestación de los servicios de salud que requieran, así como asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994 -incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario-, al tiempo que deben realizar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales, y promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y seguridad industrial". 51 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-423 de 2022. 52 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL2836-2022. 53 Ibidem. 54 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL5698-2021. Fragmento citado, entre otras, en la Sentencia SL3925-2022. 55 Ibidem. 56 Ley 1562 de 2012. Artículo 9. Modifica el artículo 66 del Decreto Ley 1295 de 1994. 57 Decreto Ley 1295 de 1994. Artículo 64. Establece que: "las empresas pertenecientes a las clases IV y V de la tabla de clasificación de actividades económicas, de que trata el artículo 28 del Decreto ley 1295 de 1994, serán consideradas como empresas de alto riesgo." 58 Decreto 768 de 2022. Anexo técnico. 59 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL5698-2021. 60 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL5698-2021. 61 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL3953-2022. 62 Ibidem. 63 Supra 1-8. 64 Supra 9-18. 65 Expediente digital T-8.964.492, "1_01DEMANDA.pdf". Comunicación del 12 de mayo de 2022, dirigida a Manuel del Cristo Ávila Rodríguez. pp. 148 y 149. 66 Expediente digital T-8.964.492, "1_01DEMANDA.pdf". pp. 150 al 153. 67 Respuesta de la accionante al Auto de pruebas del 16 de diciembre de 2022. Folio 3. 68 Comunicación remitida por la accionante el 8 de febrero de 2023. 69 Expediente digital T-8.964.492, "1_01DEMANDA.pdf". pp. 169 al 170. 70 Decreto 723 de 2013. Artículo 5. 71 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-404 de 2021. Se citan cifras del Grupo Semana - Proyecto Venezuela Migraciones. 72 Ibidem. 73 Ibidem. 74 Ibidem. ---------------
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Expediente T- 8.964.492 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar
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