SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-070 11Referencia: expediente 2.812.003Acción de tutela instaurada por Gladys Castellanos Bohórquez en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las breves razones que apoyan mi postura son las siguientes:De un lado, esta Corporación ha señalado que a las personas que son beneficiarias del régimen de transición se les debe garantizar en su integridad la normativa que regula su derecho pensional, sin que le sea permitido al Instituto de Seguros Sociales aplicar indiscriminadamente fragmentos de las leyes que regían las pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tales como la Ley 6ª de 1945, Decreto 546 de 1971, ley 33 de 1985, Ley 71 de 19988, Decreto 758 de 1990, entre otras; para luego complementarlas con incisos de la ley de seguridad social, creando así una nueva norma.Considero que la práctica recurrente del ISS de exigir una determinada edad y un número de semanas cotizadas, señaladas en un régimen especial, pero aplicando el ingreso base de liquidación contenido en la Ley 100 de 1993, correspondiente al promedio de los salarios devengados en los últimos diez (10) años, configura una vía de hecho administrativa, toda vez que a la entidad de previsión social, no le es permitido buscar dentro de la amplia legislación en materia pensional la que perjudique al pensionado; menos aún le es dado el tratar de armar un andamiaje jurídico a partir de fragmentos de diversas normas, para desconocer los derechos pensionales a los beneficiarios de regímenes especiales o exceptuados; toda vez que precisamente, lo que hace especial a un determinado régimen pensional son los requisitos menos gravosos (menor edad) o el ingreso base de liquidación más generoso, verbigracia el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios.En esta medida, la presente sentencia debió haber concedido el reajuste pensional a la accionante, toda vez que existe una diferencia marcada entre la pensión asignada teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios devengados en los últimos diez años (Ley 100 de 1993, artículo 36), y la que le realmente le correspondería si se aplicara en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, el cual dispone que los requisitos generales para la consecución de la pensión de jubilación, por parte de un empleado oficial, son: (i) haber servido durante veinte (20) años continuos o discontinuos y (ii) tener la edad de cincuenta y cinco años (55), tanto hombres como mujeres. Satisfechas tales exigencias, se dará lugar al pago, por parte de la respectiva Caja de Previsión, de una pensión equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio base de los aportes durante el último año de servicio.Por lo anterior, en aras de garantizar el principio de favorabilidad en materia pensional (artículo 53 Superior), considero que la ponencia debió garantizar los derechos fundamentales solicitados por la accionante, con el fin de que su mínimo vital no se viera afectado. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el referido fallo.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- De acuerdo con el numeral segundo de dicha resolución: “El ingreso a nómina queda condicionado al retiro del servicio público.” Ver Sentencia T-1260 del 16 de diciembre de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Consultar, entre otras, las Sentencias T-371 de 1996, T-476 de 2001, T-1083 de 2001 y T- 634 de 2002. Sentencia T-083 de 2004 Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras. En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y
22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras. En la Sentencia SU-975 de 2003, la Corte hizo expresa referencia a estos criterios de ponderación en matera de reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela, consolidando el precedente fijado por la propia jurisprudencia en un sinnúmero de fallos dictados por las distintas Salas de Revisión. Ver Sentencia T-052 del 24 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. De acuerdo con el numeral segundo de dicha resolución: “El ingreso a nómina queda condicionado al retiro del servicio público.” Contra la decisión proferida por la entidad accionada procedía el recurso de reposición y apelación. En el resultado del examen de RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE CEREBRO, efectuado por el Centro de Alta Tecnología Médica a la señora Gladys Castellanos Bohórquez, se lee en el acápite de hallazgos: “Las estructuras óseas visualizadas no muestran alteraciones evidentes. El espacio subaracnoideo está preservado. Las circunvoluciones cerebrales son normales. La diferenciación entre la sustancia blanca y sustancia gris es satisfactoria. Los núcleos de la base, la glándula hipófisis, el quiasma óptico, el cuerpo calloso, los ventrículos laterales, el tercer ventrículo, el acueducto de Silvio, los péndulos cerebrales, la glándula pineal, el tentorio, el bulbo, la protuberancia, el cuarto ventrículo, las estructuras vasculares y los pares craneales visualizados no presentan alteraciones de la morfología o de la señal. Hay descenso amigdalar cerebelar.” Véase, la Sentencia T-400 de junio 4 de 2009 M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Véase, Sentencia T- 130 de febrero 23 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.