Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-069 DE 2010FUERO DE MATERNIDAD-La sentencia da un trato igual a todos los expedientes de la presente tutela, cuando cada caso tiene particularidades que generarían resoluciones diferentes (Salvamento parcial de voto)En mi opinión, la sentencia está dando un trato igual a todos los casos cuando de la lectura de los hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que generaría resoluciones diferentes. Así, respecto de las vinculaciones por orden de servicio y por contrato de prestación de servicios se debió conceder la acción de tutela de manera transitoria, ya que el juez constitucional no tiene que abarcar la órbita del juez ordinario a efectos de definir y determinar si en los casos de la vinculación por prestación de servicios existe o no vinculación laboral. En este orden, en las sentencias antes referidas se ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de manera transitoria cuando el tipo de vinculación es incierto y se constata un perjuicio irremediable.PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES-Alcance (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES-Es un asunto de naturaleza legal para los que existen otros medios de defensa judicial y por excepción procede la tutela (Salvamento parcial de voto)El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales permite determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre éstos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios. En todo caso, este asunto es estrictamente legal y se debe solucionar ante las jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa, pues son las competentes para conocerla y decidir tales asuntos. Sólo en situaciones excepcionales, cuando el desconocimiento del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales vulnera derechos fundamentales de los trabajadores, llegando al punto de causar un perjuicio irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicación de manera manifiestamente infundada, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos conculcados.Referencia: Expedientes T-2426390, T- 2417622, T-2422019, T-2422761 y T-2420047. Acción de tutela instaurada por Zaray Hurtado Murillo VS Secretaría del Espacio Público del Municipio de Medellín; Carolina Giraldo VS Serviautos Pereira; Olivia Margarita de Lima Caballero VS Universidad de Magdalena; Madeleine Díaz Franco VS Colsalud E.P.S., Clínica Mar Caribe; Diana Carolina Moreno VS Corporación el Minuto de Dios. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Con el acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Séptima de Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales me separo parcialmente de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso de revisión de tutela de la referencia.i. Antecedentes Las accionantes estuvieron vinculadas mediante diferentes formas contractuales, tres de ellas de manera laboral y dos mediante contrato de prestación de servicio. Afirman que quedaron en estado de gravidez y fueron desvinculadas, sin tener en cuenta su derecho fundamental a la estabilidad reforzada, al trabajo y al mínimo vital. En este caso el problema jurídico planteado consistía en examinar si procedía la acción de tutela para proteger la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, sin distinción del tipo de vinculación y pese a que el empleador manifestaba desconocer el estado de embarazo de la trabajadora al momento de la terminación de la relación laboral.Para resolver esta cuestión, en la providencia se analizó la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y la respectiva reiteración jurisprudencial; también se revisó que la ausencia de aviso sobre el estado de embarazo no habilitaba al empleador para desvincular a la mujer gestante; por otro lado se observó que el fuero de maternidad opera independientemente del tipo de vinculación; se examinó además la aplicación del principio constitucional de solidaridad en los casos de desvinculación laboral de la mujer embarazada y; por último, se trató el derecho a la no discriminación por razón de genero con fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política. Con todo la providencia tuteló los derechos a la estabilidad reforzada de las accionantes de manera definitiva, determinando las siguientes ordenes: (i) el reintegro de las accionantes al cargo que venían ocupando o uno de semejante jerarquía, (ii) la afiliación a las peticionarias y a sus hijos durante el primer año de vida al sistema de seguridad social en salud, (iii) cancelar la indemnización de que trata el art. 239 del C.S.T.y la licencia de maternidad a que tienen derecho. Respecto del expediente T-2422019 se ordenó a la accionante que dentro de los cuatro meses a partir de la notificación del fallo debía instaurar acción ordinaria con el fin de establecer y reconocer la figura de la sustitución patronal respecto de la empresa demandada. ii. Motivos del Salvamento Parcial de Voto. En mi opinión, la sentencia está dando un trato igual a todos los casos cuando de la lectura de los hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que generaría resoluciones diferentes. Así, respecto de las vinculaciones por orden de servicio y por contrato de prestación de servicios se debió conceder la acción de tutela de manera transitoria, ya que el juez constitucional no tiene que abarcar la órbita del juez ordinario a efectos de definir y determinar si en los casos de la vinculación por prestación de servicios existe o no vinculación laboral, al respecto, conviene recalcar que al verificar varias de las sentencias emitidas por ésta Corporación que tratan sobre el principio de primacía de la realidad en las formalidades de las relaciones laborales, (T-992-05, T-291-05, T-1138-03 y T-501-04) se ha concedido la tutela de manera transitoria y no definitiva como se resolvió en ésta sentencia, debiendo ordenar a las accionantes instaurar la acción ordinaria laboral pertinente.En este orden, en las sentencias antes referidas se ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de manera transitoria cuando el tipo de vinculación es incierto y se constata un perjuicio irremediable, en tales providencias se ordenó que dentro de un término de cuatro meses contados a partir de la notificación del respectivo fallo, se debía instaurar acción laboral ordinaria para que de manera definitiva, se determinara el tipo de vinculación se resolviera sobre la solicitud de reintegro y pago de las prestaciones sociales, salarios atrasados e indemnizaciones. En efecto, el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales permite determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre éstos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios. En todo caso, este asunto es estrictamente legal y se debe solucionar ante las jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa, pues son las competentes para conocerla y decidir tales asuntos. Sólo en situaciones excepcionales, cuando el desconocimiento del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales vulnera derechos fundamentales de los trabajadores, llegando al punto de causar un perjuicio irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicación de manera manifiestamente infundada, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos conculcados. Esto ha sido relevante en el caso de contratos de trabajo a los que se les da la forma de un contrato de prestación de servicios, aspecto sobre el cual existen reiterados pronunciamientos de esta Corporación. Resulta de lo expuesto, que si bien se debió ordenar el reintegro a las dos accionantes que estaban vinculadas por contrato de prestación de servicios, a la respectiva afiliación y a sus hijos durante el primer año de vida al sistema integral de seguridad social en salud, la cancelación de la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que tienen derecho, la orden se debió efectuar de manera transitoria mientras que la justicia ordinaria laboral determine el tipo de vinculación que tenía con cada demandada. Por todo lo anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo parcialmente el voto en esta providencia. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Artículo 43 de la Constitución Política: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 217 A (III), de diciembre 10 de 1948. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 2200 A (XXI), de diciembre 16 de 1966, vigente desde marzo 23 de 1976 (ver Ley 74 de 1968). Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 34 180, de diciembre 18 de 1979, vigente en Colombia desde febrero 19 de 1982 (ver Ley 51 de 1981). Sentencia T-872 de septiembre 9 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-1030 de diciembre 3 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Cfr. Entre otras las sentencias: T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-362 de 1999, T-879 de 1999, T-375 de 2000, T-778 de 2000, T-832 de 2000,T-352 de 2001, T-404 de 2001, T-206 de 2002, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-1138 de 2003, T-1177 de 2003, T-848 de 2004, T-900 de 2004, T-173 de 2005, T-176 de 2005, T-185 de 2005, T-291 de 2005, T-006 de 2006, T-021 de 2006, T-546 de 2006, T-589 de 2005, T-807 de 2006, T-1003 de 2006, T-1040 de 2006, T-354 de 2007, T-546 de 2007. Sentencia T-549 del 29 de mayo de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T -440 del 8 de mayo de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-992 del 29 de septiembre de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-458 del 9 de julio de 2009. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva Artículo 43 de la Constitución Política: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Entre otras Sentencias T-992 del 29 de septiembre de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-291 del 31 de marzo de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1138 del 27 de noviembre de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil , T-501 del 20 de mayo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-768 del 25 de julio de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia T-992 del 29 de septiembre de 2005.M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008 M.P. Huberto Antonio Sierra Porto Ibidem.