SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-068 14FECHA DE ESTRUCTURACION DE INVALIDEZ POR JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Las juntas de calificación tienen la obligación legal de establecer solo una fecha de estructuración y no dos (Salvamento de voto)FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Cuando se trata de pacientes portadores del virus VIH se podría afirmar que la pérdida de la capacidad laboral depende del estado de salud que en el momento de la calificación esté atravesando el paciente (Salvamento de voto)FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Resulta más acorde con la realidad establecer como fecha de estructuración el día en el que el actor dejó efectivamente de trabajar, pues es en dicho momento en el que perdió de manera efectiva su capacidad laboral (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T-4.060.467Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE Salvo el voto en la Sentencia T-068 de 2014, debido a que no estoy de acuerdo con la regla que estableció esta providencia, pues considero en primer lugar, que las juntas de calificación tienen la obligación legal de establecer solo una fecha de estructuración y no dos como se pretende en el presente caso.De otra parte, y cuando se trata de pacientes portadores del virus VIH el cual mata o daña las células del sistema inmunológico del organismo, como sucede en el presente caso, de alguna manera se podría afirmar que la pérdida de la capacidad laboral depende del estado de salud que en el momento de la calificación esté atravesando el paciente, por ejemplo, si para dicho instante tiene una fuerte gripa y su sistema inmunológico está debilitado su condición médica se hace más gravosa, lo que de alguna manera desvirtúa que el 50% de la pérdida de la capacidad laboral se haya dado mucho tiempo antes de cuando se realizó el dictamen. De acuerdo con lo anterior, resulta más acorde con la realidad establecer como fecha de estructuración el día en el que el actor dejó efectivamente de trabajar, pues es en dicho momento en el que perdió de manera efectiva su capacidad laboral. Esta regla ha sido acogida por las diferentes Salas de Revisión.Por las razones expuestas me aparto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Dictamen de pérdida de capacidad laboral, folios 7 a 9 del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal a no ser que se diga expresamente otra cosa. La relación de las cotizaciones efectuadas por el actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra anexas al escrito de tutela, folios 10 a
20. Dictamen de pérdida de capacidad laboral del accionante, expedido por Asalud Ltda., folios 7 a
9. Esta Corporación ha considerado que en ocasiones, para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información vía telefónica a los peticionarios o sus familiares, o a la parte accionada o vinculada, a las autoridades responsables, sobre algunos aspectos fácticos puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la acción, y también para solicitar el envió a la Corporación de información y documentos. Esta decisión encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la actuación del juez de tutela, y en la presunción de buena fe que se deriva del artículo 83 de la norma superior. Así lo ha hecho la Corporación en diferentes decisiones, tales como las sentencias T-603 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-643 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-219 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-726 de 2007 (M.P. Catalina Botero Marino), T-041 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-050 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-644 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T- 700 de 2008 y T-770 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-456 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-470 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-473 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-891 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-130 de 2010 (M.P Juan Carlos Henao Pérez), T-798 de 2010 y T-822 de 2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-827 de 2010 (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-965 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-075 de 2011 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-179 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-313 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-582 de 2011 (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-967 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-655 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-790 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-962 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-311 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-517 y T-545 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-550 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-578 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-600 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-635 de 2013 y T-637 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-647 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), y T-682 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En el caso concreto, el despacho sustanciador solicitó al accionante que se manifestara sobre dos asuntos. Primero, sobre las causas que lo llevaron a no continuar cotizando al Sistema de Pensiones después de febrero de 2010. Y segundo, cómo actualmente suple sus necesidades básicas. Frente a la primera pregunta el accionante contestó que debido a diferentes episodios de depresión y de cansancio físico, renunció a su trabajo y requirió a su fondo de pensiones para que calificara su pérdida de capacidad laboral. Que después de efectuada la renuncia quedó desafiliado del Sistema y debido a que su condición de salud no mejoró, no pudo seguir proveyéndose de un salario para continuar efectuando cotizaciones al Sistema de Pensiones. Sobre la segunda pregunta contestó que su compañero permanente, quien también padece de VIH Sida, recibe una pensión por valor de un salario mínimo, y con ese ingreso garantizan difícilmente la satisfacción de sus necesidades diarias, incluyendo el costo de algunos servicios médicos, como los retrovirales que ordenan los especialistas para el control de su enfermedad. En el dictamen de pérdida de capacidad laboral de Asalud Ltda. que ordenó Seguros Alfa S.A., al señalar los fundamentos la pérdida de capacidad laboral de actor, se lee “paciente asintomático a su pareja se le diagnosticó VIH” (folios 7 a 9). Numeral 5 de los hechos de la tutela. Folios 7 a
9. Folio
8. En la sentencia T-138 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte se refirió a la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando se trata de una persona que padece VIH, a propósito del caso de un solicitante a que le fue negado el derecho por cuanto había cotizado 49 semanas de las 50 que requería para el reconocimiento de la prestación. Dijo la Sala Octava de Revisión: “el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ha sido considerado como un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, especialmente cuando se está frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el único propósito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia. Es por ello que se dispuso en la Constitución en su artículo 13: “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.” Ver en el mismo sentido la sentencia T-027 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Según se acreditó en el folios 7 a 9, el compañero permanente del señor Luis Jovanny Saldarriaga también padece de VIH Sida. Aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 e incorporada al derecho colombiano mediante la Ley 1346 de 2009. Este instrumento y su ley aprobatoria fueron declarados exequibles en sentencia C-293 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Esta obligación se reitera en la Observación General No 5 del Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales relativa a los derechos de las personas con discapacidad, adoptada en 1994. Con las modificaciones introducidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, algunas de las cuales fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo, SPV. María Victoria Calle, SPV. Jorge Iván Palacio). Así lo establece el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que reforma la regulación inicialmente establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Al respecto pueden observarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-699A de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-710 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-561 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-103 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-671 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-420 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-209 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-022 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), y T-886 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). Tal decisión ha sido adoptada, entre otras, en las sentencias T-561 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-103 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-209 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-427 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-294 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa). MP María Victoria Calle Correa. Sobre la necesidad de determinar el momento en que tuvo lugar la pérdida del 50% de la capacidad laboral, se dijo entonces: “[la Corte no puede] acceder a la pretensión de la señora Olga Inés López Beltrán de fijar la fecha de estructuración de su incapacidad a partir del momento en que dejó de hacer aportes al Sistema General de Pensiones, lo que ocurrió en abril de 2007, porque no se encuentra evidencia de que en ese momento la actora ya hubiera perdido su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Sin embargo, tampoco hay certeza de que su invalidez se hubiera estructurado el 17 de diciembre de 2009, como se afirma en el dictamen de pérdida de capacidad laboral proferido por Seguros Alfa S.A., ya que la invalidez a esa fecha corresponde al 66.3%. Por lo tanto, la señora López pudo haber perdido más del 50% de su capacidad laboral en una fecha anterior a ese dictamen, debido a que la esclerosis múltiple es una enfermedad degenerativa. Así, la fecha relevante para establecer si la actora tiene derecho a la pensión de invalidez no es aquella en que perdió el 66.3%, sino la fecha en que perdió más del 50% de su capacidad laboral, ya que es a partir de ese momento en el que se debe contabilizar los tres años en los cuales se debieron aportar más de 50 semanas. […] Por lo anterior, aunque la Sala no encuentra evidencia suficiente para establecer la fecha en que la actora perdió en forma permanente y definitiva su capacidad laboral, lo que le impide proteger en forma permanente sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social, sí tiene razones para suponer que la tutelante pudo haber perdido su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50% antes del 17 de diciembre de 2009.” Ambas reglas de decisión fueron expresadas en la sentencia T-883 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez) en los siguientes términos: “(p)ara definir la fecha de la estructuración de la invalidez, es necesario determinar con especial cuidado la incapacidad permanente y definitiva del sujeto evaluado, en especial cuando se parte del diagnóstico de enfermedades catalogadas como degenerativas, congénitas o crónicas, por cuanto si bien pueden ser calificados con un porcentaje mayor al 50% en una fecha que podría ser la del diagnóstico de la enfermedad, lo que haría presumir a su vez la incapacidad laboral, la misma naturaleza de dichas enfermedades, que implican un deterioro paulatino en la salud, necesariamente no conllevan a que el afectado deje de laborar. En este sentido, cuando con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez la persona dictaminada con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% sigue laborando, esta Corte ha concluido que es preciso tener en cuenta dichas cotizaciones que se asumen producidas en ejercicio de una capacidad laboral residual, hasta cuando la persona de manera absoluta no esté en condiciones de continuar trabajando. Lo anterior, se sustenta en que es posible que con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, la persona conserve, en efecto, una capacidad laboral residual que, sin que se advierta animo de defraudar al sistema, le haya permitido seguir trabajando y cotizando al sistema hasta que en forma definitiva no le sea posible hacerlo”. A este respecto, la sentencia T-103 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) señaló que “un elemento definidor del estado de invalidez es el hecho de que la persona por sí misma no puede procurarse los medios para una vida digna y decorosa, medios que se adquieren normalmente de una actividad laboral remunerada; presumiéndose, en principio, que el momento clave de la estructuración de la invalidez está íntimamente ligado con aquel en que la persona no pudo seguir laborando como consecuencia de condiciones físicas o mentales”. Folio
10. La relación de las cotizaciones efectuadas por el actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra anexas al escrito de tutela, folios 10 a
20. Folio
8. Dictamen de pérdida de capacidad laboral del accionante, expedido por Asalud Ltda., folios 7 a
9. En el dictamen de pérdida de capacidad laboral de Asalud Ltda. que ordenó Seguros Alfa S.A., al señalar los fundamentos la pérdida de capacidad laboral de actor, se lee “paciente asintomático a su pareja se le diagnosticó VIH” (folios 7 a 9). Numeral 5 de los hechos de la tutela. Dictamen de pérdida de capacidad laboral, folios 7 a 9 del cuaderno principal. Sentencia T-428 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa). Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral”, artículo 38: “[p]ara los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” El fragmento subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-589 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla). Allí se sostuvo que imponer un límite cuantitativo para establecer la condición de invalidez no vulnera el derecho a la igualdad de quienes ostentan un porcentaje inferior al cincuenta por ciento (50%), por cuanto este último grupo poblacional podía continuar ejerciendo sus actividades económicas, y así realizar más aportes al sistema hasta tanto alcancen otro beneficio prestacional. Corte Constitucional, sentencia T-428 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa). Organización Internacional del Trabajo (OIT). Recomendación No. 200 de 2010 “Sobre el VIH y el SIDA en el mundo del trabajo”. Organización Internacional del Trabajo (OIT). Repertorio de Recomendaciones y Prácticas de la OIT sobre VIH SIDA en el Mundo del Trabajo, 2001, en particular los aspectos relacionados con la garantía del derecho a la seguridad social están contenidos en el Principio Fundamental 4.10, Deber de Protección Social (Numeral 5 literal f) y Recomendaciones 9.5 y 9.6. Folio
10. La relación de las cotizaciones efectuadas por el actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra anexas al escrito de tutela, folios 10 a 20.