Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA T-066 15Referencia: Expediente T-4.516.547Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Aclaro el voto en la ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, acogida por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, por cuanto a pesar de compartir la conclusión a la que se arriba en el proyecto, en el sentido de que el proceso disciplinario y el proceso de revocatoria son procesos que se tramitan de manera independiente y que su objeto y fines son distintos, así como también que, ante la pérdida de ejecutoria del acto que declaró la terminación del proceso de revocatoria, la Registraduría debió reanudar el trámite del proceso de revocatoria del mandato, considero que, en el caso concreto fue desconocido el criterio de sostenibilidad fiscal y no se analizaron los efectos inocuos de la aplicación de la presente sentencia.Ello, en razón a que las circunstancias actuales que rodean la aplicación concreta del fallo, en particular, que próximamente se realizarán elecciones y que para culminar el proceso de consulta popular con miras a que los ciudadanos decidan si revocan o no el mandato del alcalde –a tan solo unos meses de que culmine su periodo- debe destinarse la suma de 40.000 millones de pesos, puede concluirse que lo que la Corporación ordenó es la realización de un proceso que a la larga será simbólico, sacrificando en alto grado la materialización real y efectiva de fines y funciones del Estado. Por lo tanto, advierto que es imperativo que las autoridades públicas legitimadas para el efecto, ejerzan la herramienta excepcional del incidente de impacto fiscal que consagra el artículo 334 Superior, a fin de que la Corte pueda analizar si procede la modulación, modificación o el diferimiento de los efectos de la Sentencia T-066 de 2015. Lo anterior, por las siguientes razones: El principio de sostenibilidad fiscal es una herramienta fundamental para hacer efectiva la fórmula del Estado Social de Derecho. En esta oportunidad, la decisión supone una importante erogación de recursos públicos, sin que para ello se tome en consideración que la importante suma requerida para adelantar el proceso de consulta de revocatoria no tendrá un efecto jurídico real, pues (i) la Registraduría debe destinar un lapso razonable para iniciar los trámites dispuestos en la ley con miras a llevar a cabo la consulta de revocatoria, proceso que, de acuerdo con lo que esta misma institución ha sostenido, conlleva una organización logística compleja y, dependiendo del proceso electoral de que se trate debe iniciar hasta con 1 año de antelación y, (ii) es necesaria la ejecución de recursos del Presupuesto Nacional, cuando en octubre del presente año se llevaran a cabo las próximas elecciones de mandatario de la Capital. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, el Estado Social de Derecho supone un compromiso de todos los poderes públicos y la sociedad con la garantía de unas condiciones de subsistencia dignas para todas las personas, particularmente las de los sectores más débiles y vulnerables, en concordancia con los principios de dignidad humana y solidaridad. Así, los poderes públicos en general –incluidos los jueces- tienen la tarea de adoptar las medidas necesarias para construir un orden político, económico y social justo. En este orden de ideas, el Legislador y otros entes con competencias de regulación deben introducir reglas que favorezcan dicho fin, para lo cual es indispensable que consulten la realidad fáctica sobre la que surtirán efectos. De igual manera, deben evitar el gasto de recursos de forma innecesaria que podrían invertirse en la satisfacción de otros derechos, en un Estado con un déficit en el cumplimiento de sus fines. Es importante recordar que, en casos como el que le ha correspondido analizar a la Sala Quinta de Revisión, la integración de la categoría de la sostenibilidad fiscal debe tomarse en consideración ante las implicaciones de tipo logístico y financiero que conlleva la orden emitida y que repercute en la realización de otras importantes obligaciones estatales. Siguiendo esta línea argumentativa, las reglas de responsabilidad fiscal dirigidas a la promoción de la sostenibilidad financiera, en tanto son útiles para asegurar la realización sostenible de los derechos fundamentales, también deben ser tenidas como una herramienta al servicio de los principios y fines del Estado Social de Derecho. Al respecto, esta Corporación ha puntualizado que las reglas de responsabilidad fiscal y el criterio de sostenibilidad tienen un carácter instrumental respecto de los fines y principios del Estado Social de Derecho, en particular, son una herramienta útil para la realización progresiva de los contenidos prestacionales de las garantías constitucionales. Sin embargo, ha resaltado que la disciplina fiscal y la sostenibilidad financiera no pueden tomarse como fines últimos del Estado ni justificar limitaciones de los derechos fundamentales. En la Sentencia C-288 de 2012, la Corte manifestó que el criterio de sostenibilidad fiscal debe ser tomado como una herramienta para la realización progresiva de los derechos fundamentales, pero nunca como un limitante de aquellos.De esta manera, la Corte ha señalado que la sostenibilidad fiscal no es ni un derecho, ni un principio constitucional, ni representa un fin esencial del Estado. Tampoco persigue fines autónomos, ni establece mandatos particulares, por lo cual se define como un criterio que orienta a las autoridades de las diferentes ramas del poder para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. Por lo anterior, no puede sobreponerse a la efectiva garantía de los derechos consagrados en la Constitución ni contradecir el núcleo dogmático de la misma.Al respecto, no se discute que el ejercicio del incidente de impacto fiscal no puede significar afectación, limitación o negación de protección efectiva de los derechos fundamentales y desconocimiento de su núcleo esencial. En este sentido “la disciplina fiscal debe ceder ante la eficacia de esas posiciones jurídicas”, lo cual también es expresión de la subordinación de este criterio a los fines del Estado Social de Derecho. Por lo tanto se puede afirmar que: “1) la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de las ramas del poder para hacer efectivos los derechos constitucionales y los fines esenciales del Estado, por consiguiente no tiene categoría de principio, valor ni derecho; 2) se trata de una herramienta que se subordina al cumplimiento de dichos fines estatales y que carece de propósitos propios o independientes, es decir que no es fin en si misma; 3) en todo caso, y por expresa disposición constitucional, el gasto social será prioritario; 4) no se pueden restringir o afectar so pretexto de aplicar el criterio de sostenibilidad fiscal, posiciones jurídicas que adquieren naturaleza iusfundamental; 5) la sostenibilidad fiscal debe interpretarse conforme al principio de progresividad, el cual, en todo caso, no puede emplearse para aplazar indefinidamente la ejecución de los derechos constitucionales”.De acuerdo con lo mencionado, se puede afirmar entonces que la sostenibilidad fiscal es un instrumento que puede apreciarse desde dos perspectivas: “(1) De un lado, como marco que limita la acción del legislador y como criterio orientador de las ramas del poder público, la sostenibilidad se constituye en una herramienta que consiente mantener el gasto a mediano o largo plazo para financiar los costos que supone la emisión de nueva deuda y para reducir el déficit fiscal, permitiendo realizar proyecciones y estimaciones macroeconómicas y establecer estrategias como ocurre con el marco fiscal de mediano plazo. Esto a su vez se traduce en la posibilidad para las autoridades de formular políticas que puedan mantenerse en el tiempo en beneficio de la población y de las metas de Gobierno; de ahí la importancia de incorporar el criterio de sostenibilidad en el Plan Nacional de Desarrollo, en los planes presupuestales y en la ley de apropiaciones (…)(2) De otra parte, la necesidad de atender al criterio de sostenibilidad fiscal, se aplica igualmente a las sentencias judiciales, a través del incidente de impacto fiscal que permite modular, modificar o diferir los efectos de los fallos de las Altas Cortes cuando se compruebe una afectación de las finanzas públicas y siempre y cuando no se desconozcan o socaven derechos fundamentales. Sin embargo, los jueces tienen la libertad de reconsiderar los efectos de la sentencia y no están obligados a aceptar los argumentos de los proponentes. En todo caso, este incidente no tiene como efecto modificar la parte resolutiva de las providencias”. No obstante, en el caso objeto de análisis se maximizó el derecho a la participación sacrificando otras garantías y valores superiores que el Estado también debe proteger. En efecto, no se tomó en consideración que la destinación de 40.000 millones de pesos en torno a un proceso de revocatoria, en todo caso, no responderá a las pretensiones principales de este instrumento de participación ciudadana que se circunscribe, en primer lugar, a revocar el mandato, cuando faltan pocos meses para que el actual alcalde culmine su administración y, en segundo lugar, a la posibilidad de optar por un plan de gobierno distinto para Bogotá; pues, por el paso del tiempo, dos años después de presentarse la acción de tutela, es inminente la convocatoria a la ciudadanía para elegir al nuevo mandatario de la ciudad el próximo mes de octubre, lo cual, hace que, de manera indefectible, dicha decisión devenga en ineficaz. Lo anterior, sin lugar a dudas, evidencia un problema de eficacia jurídica de la acción de tutela en el caso del actor, pues de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, se deriva que uno de los principios que rige esta acción es el de la eficacia. Al igual que la Registraduría Nacional del Estado Civil, considero que en este caso específico, el objetivo perseguido por quien instauró la presente acción era revocarle el mandato al Alcalde Mayor de Bogotá y su programa de gobierno, cuyo propósito era contar con la posibilidad de elegir entre distintas opciones una nueva alternativa, finalidad que en la actualidad ya no es posible alcanzar por el transcurso del tiempo ya que por encontrarnos en un año electoral, empieza a regir la ley de garantías 4 meses antes de la elección de las autoridades locales, sumado a que debe sujetarse al presupuesto aprobado para la vigencia fiscal del año 2015. De esta manera, ante algunas situaciones fácticas determinadas y especiales, excepcionalmente se impone que el juez constitucional pondere sus órdenes cuando quiera que estas supongan la disposición de recursos públicos; ejecución que debe racionalizarse a la luz de los criterios de justicia y necesidad. Tan es así, que el legislador estatutario al tramitar el proyecto de ley 134 de 2011, Cámara (acumulado 133 de 2011 Cámara) – 227 de 2012 Senado “Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”, en el acápite denominado Reglas Comunes a los Mecanismos de Participación Ciudadana, adoptó la siguiente fórmula:“Artículo 6º. Requisitos para la inscripción de mecanismos de participación ciudadana (…)Parágrafo 1º. Se podrán inscribir iniciativas para la revocatoria del mandato siempre que hayan transcurrido doce (12) meses contados a partir del momento de posesión del respectivo alcalde o gobernador y no faltare menos de un año para la finalización del respectivo periodo constitucional.” (Subraya fuera de texto)La anterior disposición se enmarca en el contexto de la aplicación de los principios orientadores del buen gobierno como el de modernización, eficiencia y eficacia administrativa y, en particular, el de gestión pública efectiva. Reitero que, en razón a que el incidente de impacto fiscal contemplado en el artículo 334 de la Constitución Política, constituye un importante mecanismo para establecer un espacio de diálogo entre las autoridades públicas y las altas cortes acerca de los efectos de las decisiones en la sostenibilidad fiscal del país, debe apelarse al ejercicio de este importante instrumento con miras a obtener una mejor destinación de los recursos públicos que, en la actualidad, se encuentran en riesgo de ser invertidos en vano. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado