Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA T-065 18PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió fundarse en si la concesión de la prestación reclamada, servicio de cuidador, podría reclamarse ante la Superintendencia de Salud (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-6.423.733Acción de tutela instaurada por Maritza Robayo Criollo, en representación de su hija menor de edad, contra Unicajas Comfacundi E.P.S.-S.Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos1. Acompañé la providencia T-065 de 2018, proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, que (i) revocó el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá y, en consecuencia, (ii) confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, a través de la cual se amparó el derecho a la salud de Gabriela Linares Robayo, adicionándola en el sentido de (ii.1) amparar los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, y (ii.2) ordenar a Unicajas Comfacundi E.P.S.-S. autorizar y suministrar cuidador a domicilio.2. Pese a que comparto los términos en los que se resolvió el amparo constitucional invocado, suscribo voto particular porque considero oportuno efectuar algunas precisiones sobre las razones por las cuales consideré que en este caso se satisfacía el requisito de subsidiariedad. 2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86.3 de la C.P., concordante con el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela para la protección de derechos constitucionales procede cuando no se cuente con un mecanismo eficaz e idóneo de defensa, o cuando, existiendo, se precisa evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 2.2. El examen de subsidiariedad en los asuntos en los que se solicita el amparo del derecho a la salud, como parte del estudio de procedencia formal, debe tener en cuenta la existencia de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. En este escenario, la Superintendencia referida tiene competencia para conocer eventos, entre otros, relacionados con: (1) “la cobertura de procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario” (literal a.); y, (ii) “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo” (literal e., adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011). 2.3. Sobre la idoneidad y eficacia de este mecanismo, en aquellos casos que pueden ser resueltos por la Superintendencia dado que se enmarcan en los supuestos de la normativa que regula su competencia, diferentes posiciones se construyeron por parte de las Salas de Revisión de este Tribunal. En síntesis, en algunas oportunidades se sostuvo que dado que esta vía no contaba con una reglamentación adecuada (específicamente sobre el término para resolver impugnaciones o la posibilidad de interponer un incidente similar al de cumplimiento o desacato en sede de tutela), no podía considerarse como eficaz e idónea para la protección del derecho a la salud, y por lo tanto no desplazaba la acción de tutela en ningún caso. En otras oportunidades, en cambio, se sostuvo que la idoneidad y eficacia debían valorarse de manera individual, sin perder de vista la existencia del mecanismo de protección ante la Superintendencia. 2.4. La providencia T-065 de 2018 parece dar a entender en algunos apartes que, en abstracto, el mecanismo ante la Superintendencia no es eficaz ni idóneo, lo que implicaría extraer la conclusión de que la tutela es procedente en todos los casos que se relacionen con la protección del derecho a la salud, conclusión que no comparto. En este sentido, se sostuvo:“No obstante lo anterior, esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más detallado de este especial procedimiento, resulta necesario considerar que aún existen múltiples falencias en su diseño que no solo restan eficacia a la protección que pretende otorgar, sino que adicionalmente lo convierten en un procedimiento que, en últimas, no permite obtener ningún tipo de alivio a la situación de desprotección ius-fundamental en la que se encuentran quienes acuden a él.” 2.5. Ahora bien, al analizar la satisfacción del requisito de subsidiariedad en el caso específico, la Sala sí tuvo en cuenta la situación especial acreditada en este caso por la accionante, sin embargo, ello fue como algo secundario a las falencias en estructura y desarrollo normativo del trámite ante la Superintendencia de Salud.2.5. En mi concepto, el examen de subsidiariedad debió fundarse en (i) si la concesión de la prestación reclamada, servicio de cuidador, podía reclamarse ante la Superintendencia, (ii) las condiciones de debilidad o vulnerabilidad del grupo poblacional al que pertenece la tutelante, menor de edad frente a quienes el Estado, la sociedad y la familia tienen obligaciones reforzadas para el respeto, protección y garantía de sus derechos, y (iii) el entorno familiar, social y económico de la afectada, elementos todos estos que, en su conjunto, avalaban la procedencia formal del amparo en este caso. En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Conformada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Diana Fajardo Rivera. Folio 5 del cuaderno principal. Folio 4 cuaderno principal. Folio 2 cuaderno principal. Folio 3 cuaderno principal. Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, tal y como fue adoptada en la Conferencia Internacional de la Salud que se llevó a cabo entre el 19 y 22 de junio de 1946 en Nueva York; firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de los 61 Estados (Registros Oficiales de la Organización Mundial de la Salud, no.2, Pág. 100.) y con entrada en vigencia el 07 de abril de 1948. Sentencia T-201 de 2014. Ver sentencias T-355 de 2012 y T-201 de 2014. Corte Constitucional. Sentencia T-814 de 2008. Corte Constitucional. Sentencia T-201 de 2014. Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2008. Ver, entre otras, las Sentencias T-154 y T-568 de 2014, así como la T-414 de 2016. Ibidem. En relación con los cuidadores, la Sentencia T-154 de 2014 expresó que éstos: “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.” Ver, entre otras, las Sentencias T-154 de 2014 y T-414 de 2016. Al respecto, la Sentencia T-096 de 2016 indicó: “Las actividades desarrolladas por el cuidador, según lo anterior, no están en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas”. En Sentencia T-154 de 2014 la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analizó dos acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de unos individuos. En una de ellas la Sala estudió la negativa que se hizo del servicio de cuidador que fue solicitado y que tomó sustento en la consideración de la accionada de que dicho servicio debe ser proporcionado por el núcleo familiar del afiliado. Al respecto, la sala determinó que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación que atienda directamente al restablecimiento de la salud, razón por la cual no debe ser, en principio, asumida por el sistema de salud. No obstante, la Sala concedió el amparo deprecado pues reconoció que si bien el deber de cuidado de un pariente enfermo es principalmente de la familia, de manera subsidiaria puede constituirse en una obligación que se imponga en cabeza de la sociedad y del Estado, quienes deben acudir a su ayuda y protección cuando la familia no pueda asumirlo. Ver, entre otras, las SentenciasT-154 de 2014 y T-414 de 2016. De conformidad con la Resolución No 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.” Contenido que no fue alterado con la expedición de la Resolución 532 del 22 de febrero de 2017. Normativa que debe ser leída en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 5928 del 30 de noviembre de 2016. En Sentencia T-414 de 2016 se expresó por la Corte que: “el servicio de cuidador no [es] en estricto sentido una prestación que deban suministrar las EPS, pues se trata principalmente de una función que no demanda una idoneidad o entrenamiento en el área de la salud, en tanto está más vinculada al socorro físico y emocional a la persona enferma, por lo cual es una tarea que corresponde, en primera instancia, a los familiares –en virtud del principio de solidaridad– o, en su ausencia, al Estado.” Es de destacar que adicionalmente en Sentencia T-154 de 2014 se reconoció que “los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros)”. Artículo 5 de la Constitución Política de Colombia. Ver, entre otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así como la T-208 de 2017.En específico, a la luz de la Sentencia T-096 de 2016 se tiene que: “es claro que no siempre los parientes con quien convive la persona dependiente se encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional de proporcionar el cuidado requerido por ella. Pese a que sean los primeros llamados a hacerlo, puede ocurrir que por múltiples situaciones no existan posibilidades reales al interior de la familia para brindar la atención adecuada al sujeto que lo requiere, a la luz del principio de solidaridad, pero además, tampoco la suficiencia económica para sufragar ese servicio. En tales situaciones, la carga de la prestación, de la cual pende la satisfacción de los derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al Estado.” En Sentencia T-414 de 2016 se indicó que: “aunque en principio las entidades promotoras de salud no son las llamadas a suministrar el servicio de cuidador en mención, se han contemplado circunstancias excepcionalísimas que deben ser examinadas con el máximo de precaución para determinar la necesidad de dicho servicio, a saber: (i) si los específicos requerimientos del afectado sobrepasan el apoyo físico y emocional, (ii) el grave y contundente menoscabo de los derechos fundamentales del cuidador como consecuencia del deber de velar por el familiar enfermo, y (iii) la imposibilidad de brindar un entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.”(negrillas fuera del texto original) Ver, entre otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así como la T-208 de 2017.Esta Corte En Sentencia T-208 de 2017 resolvió la situación jurídica de tres personas, entre las que es posible distinguir la del señor Carlos David Osorno, quien, por las patologías que lo afectaban, era absolutamente dependiente de su hermano. Por su parte, este último solicitó a la accionada le otorgaran atención domiciliaria, pues aducía no contar con la posibilidad de prestar por sí mismo las atenciones que su hermano requiere, ni, por sus condición económica, de contratar su prestación por un tercero.Al respecto, la Corte consideró pertinente conceder el amparo impetrado y ordenar se suministre el servicio de cuidador domiciliario requerido, pues se consideró que “ (i) la vida o integridad personal se ven amenazadas o vulneradas en la medida que no puede valerse por sí mismo; (ii) este servicio no puede ser sustituido por otro; (iii) la persona y su grupo familiar carecen de recursos para sufragar los costos del cuidador; y (iv) si bien el servicio que se requiere no fue prescrito por un médico adscrito a la EPS, se trata de un hecho notorio”. Reiterado de la Sentencia T-527 de 2017. Con las modificaciones que le han sido introducidas por la Ley 1438 de 2011 Aparte del procedimiento ordinario laboral que resuelve las controversias relativas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Se llama la atención en que si bien esta Corporación en las Sentencias C-117 y C-119 de 2008 estudió la constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se encontraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, la Corte jamás se pronunció respecto de su idoneidad y eficacia. Ver, entre otras, las Sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015. Sobre el particular, en Sentencia T-121 de 2015, esta Corporación conoció el caso de un menor de edad a quien se le expidió una orden médica para la realización de dos procedimientos quirúrgicos diferentes, pero respecto de los cuales solo le autorizaron uno. En aquella ocasión, esta Corte consideró que el amparo solicitado era procedente pues, no obstante el actor contaba con el procedimiento ante la superintendencia para obtener la materialización de sus pretensiones, en ese caso se trataba de (i) un menor de edad (sujeto de especial protección), (ii) que requiere de una pronta atención y (iii) cuya situación ya se encuentra en sede de revisión; motivo por el cual estimó desproporcionado remitirlo a efectuar el trámite previsto ante la superintendencia de salud, sobre todo, porque éste no cuenta con un término para resolver la impugnación. “El incumplimiento a lo ordenado en providencia judicial proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, bajo funciones jurisdiccionales, acarreará las mismas sanciones consagradas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.” En la que se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la gravedad la sanción allí dispuesta. Ver Sentencia T-121 de 2015, reiterado en, entre otras, las Sentencias T-558 y T-677 de 2016. En Sentencia T-481 de 2016, se indicó: “la representación legal, que es la potestad otorgada a una persona, ya sea por la ley, en el caso de los padres que ostentan la patria potestad con respecto a sus hijos menores de edad, o a través de una orden judicial, en el caso de los guardadores sobre las personas que han sido declaradas como interdictas y encargadas a su custodia, para ejecutar acciones en nombre de otra”. Ver Registro Civil de Nacimiento (Folio 5 cuaderno principal) En sentencia T-886 de 2000 esta Corte, consideró que la acción de tutela: “reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental”. En los términos del numeral 4.2. de la presente providencia. Se llama la atención en que si bien en su escrito el médico tratante aduce que la accionante puede requerir servicio de enfermería por 8 horas diarias, la Sala estima que se refiere a los cuidados de aseo y movilidad referidos en esta decisión, en cuanto específicamente dice que dicho servicio no resulta indispensable en cuanto está siendo brindado por la madre de la accionante. Entre otros, (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el recurso de impugnación en contra de la decisión que pueda ser adoptada y (ii) la falta de reglamentación del procedimiento a través del cual se obtendrá el cumplimiento de lo ordenado o se declarará el desacato de quienes se abstengan de hacerlo. Esto es, que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo que contratar la prestación de ese servicio comporta. http: www.integracionsocial.gov.co index.php politicas-publicas la-sdis-aporta-a-la-implementacion politica-publica-enfoque-diferencial politica-publica-discapacidad-para-el-distrito-capital “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Postura sostenida, entre otras, en las sentencias T-042 de 2013 y T-745 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Posición que se evidencia, entre otras, en las providencias T-098 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto y T-171 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Pág. 17 de la providencia.