SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-064 18ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-No se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque el proceso ordinario laboral es idóneo y eficaz (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Colpensiones no tiene el deber legal de asumir las consecuencias de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones (Salvamento de voto)Referencia: Expedientes T-6.405.997 y T-6.421.372Magistrado Ponente:ALBERTO ROJAS RIOS En atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión, en el asunto de la referencia, presento Salvamento de Voto. A mi juicio (i) en el expediente T-6.405.997 no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque el proceso ordinario laboral es idóneo y eficaz y, (ii) en el expediente T-6.421.372 Colpensiones no tiene el deber legal de asumir las consecuencias de la falta de afiliación de la actora.Expediente T-6.405.997 Las circunstancias del caso dan cuenta de que la vía ordinaria es el mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos a la seguridad social y mínimo vital de la tutelante. En efecto, el proceso ordinario laboral garantiza que la pretensión pensional planteada por la actora sea resuelta luego de un debate probatorio que permita establecer: (i) la responsabilidad del empleador por la mora en el pago de aportes, con la consecuente obligación de constituir el cálculo actuarial por el tiempo de servicio adeudado, así como, (ii) el incumplimiento de Colpensiones respecto de su gestión de cobro. Además, en el asunto sub examine la aptitud del medio se acentúa, habida cuenta de que el cálculo actuarial requerido está garantizado, pues las acreencias laborales adeudadas a la accionante por el señor José Ulises Martínez fueron incluidas como parte del pasivo sucesoral. De manera que, el eventual incumplimiento respecto de la solicitud pensional de la accionante, debe ser declarado por la vía ordinaria, y no en sede de tutela. Por otra parte, el asunto no reúne las condiciones necesarias para que la solicitud de amparo sea tramitada como mecanismo principal. En el expediente no se advierte alguna condición particular de la accionante, que amerite dar por superado el requisito de subsidiariedad. En efecto, no se encuentra acreditada la incapacidad económica de la actora para garantizar su subsistencia, por cuanto la actora percibe ingresos económicos por parte de dos de sus hijos y de su compañero permanente.Expediente T-6.421.372La postura asumida por la mayoría de la Sala implica un apartamiento del precedente jurisprudencial de esta Corte, según el cual la atribución de las consecuencias del no pago de aportes a Colpensiones se deriva únicamente de la mora en el pago de aportes. Lo anterior tiene fundamento en que la obligación de cobro surge para las administradoras sólo en el evento de mora patronal, pero no en el de omisión de afiliación. Colpensiones no tiene el deber legal y constitucional de asumir las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el exempleador Instituto Técnico Comercial Tabora con ocasión de la falta de afiliación. Si bien es cierto que el sistema de seguridad social otorgó a las administradoras de fondos de pensiones las herramientas jurídicas suficientes para ejercer acciones de cobro, inspección y vigilancia, señaladas en los artículos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, estas facultades se activan únicamente a partir del momento en que se constata el incumplimiento de la obligación por parte del empleador. En ese sentido, no existe norma alguna que atribuya, de manera expresa, la obligación a estas administradoras de asumir las semanas faltantes en el evento de omisión de afiliación. Por lo tanto, no era posible, como en este caso se hizo, trasladar imponer a Colpensiones la obligación de asumir las semanas no aportadas por el exempleador a Colpensiones, pues la omisión de afiliación no se encuentra establecida como uno de los eventos que faculten a la entidad desplegar acciones de cobro por las cotizaciones adeudadas. Respetuosamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- “Artículo
32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.” (Negrilla fuera de texto). Conformada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo. Folio 14 de los Cuadernos de la Corte Constitucional. Auto del 27 de octubre de 2017 – Sala de Selección de Tutelas Número Diez. Folio 18 Corresponde al oficio 04834 del 24 de agosto de 2009 en el que el ISS informa la Gestión de Cobro Patronal y se refiere, en relación con la accionante que dadas las inconsistencias “hemos verificado la historia laboral de la peticionaria, encontrando que laboró con la firma JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CO, con número patronal 01008223763 quien registra deuda por valor de $1.173.382”. Folio 54 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 30 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 17 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 18 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 28 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 12 y 13 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 14 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 16 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 17 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 18 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folios 19 y 20 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folios 21, 22, 23 y 24 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folio 26 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folios 32 y 33 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folios 27-31 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folios 41-42 del Cuaderno Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folios 22-23 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folio 66 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folio 67 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folios 68-69 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folio 70 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folio 71 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folio 65 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folios 25-33 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997. Folio 21 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 22 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 23 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 24 – 26 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 27 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 28 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 29 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 30 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 31 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 32 y 33 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 34 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 35 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 37 – 42 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 43 y 44 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 45 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 46 – 54 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 55 – 65 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 66 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Ibídem. Folios 67 – 69 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 70 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 145 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 146 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 149 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 152 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 155 - 157 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 159 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 160 – 164 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 165 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folio 166 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.421.372. Folios 21-30 del Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.421.372. Artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. T-1015 de 2006, T-780 de 2011, T-373 de 2015 y T-098 de 2016. Según el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007. Ver los Fallos T-135 de 2015, T-291 de 2016, T-480 de 2016, T-063 de 2018 y T-176 de 2018. Ibídem. Cfr. Sentencia T-158 de 2006, reiterada en la providencia T-609 de 2016. Sentencia T-593 de 2007, reiterada en el fallo T-609 de 2016. Sentencia T-037 de 2013, es el caso de un ciudadano, el cual tuvo una inactividad, de 12 años, desde el hecho vulnerador hasta el momento en el que interpuso la acción de tutela contra Colpensiones. Esta Corporación se pronunció así: “No se puede afirmar que la vulneración de los derechos del peticionario acaeció en el año 2000 y hasta allí perduraron sus efectos; por el contrario, la falta de reconocimiento y pago de su pensión de vejez continúa conculcando sus derechos fundamentales, con el agravante que ante el paso de los años, el actor se hace más frágil y vulnerable. En ese escenario adquiere un papel preponderante el principio de la inmediatez, que más que un tiempo razonable para incoar la acción, debe interpretarse en el sentido de que la intervención del juez constitucional sea actual y oportuna para conjurar la transgresión que sufre el peticionario. En torno al tercer requisito, se evidencia que el señor tiene 75 años, condición que lo hace sujeto de especial protección constitucional, dado que con el paso del tiempo se acrecienta su fragilidad y vulnerabilidad, haciendo razonable la intervención del juez de tutela” (Negrilla fuera de texto). Folios 32 y 33 del Cuaderno
1. Expediente No. T-6.405.997. Folios 67 a 69 del Cuaderno
1. Expediente T-6.421.372. Sentencia T-083 de 2004. Es un acumulado, en el que dos personas mayores de 65 años de edad solicitan el ajuste del ingreso base de liquidación (aportes), toda vez que por algunos períodos cotizaron en moneda diferente al peso colombiano y consideran que la liquidación correspondiente deberá ser superior al reconocido por ISS. Para estos casos, la Sala analizó la regla desde una perspectiva no absoluta. Así: “la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular.Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:...el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón)”. Y concluyó que “la acción de tutela era procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía”. Sentencias T-334 de 2011, T-543 de 2015 y T-037 de 2017. Los hechos en estas 3 sentencias comparten el fondo de la pretensión de los accionantes, en cuanto solicitan el reconocimiento de unos períodos laborados y no cotizados por el empleador (existió afiliación), que son personas mayores de 60 años de edad y acuden a la acción de tutela por no encontrar eficacia en los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto es aplicable las reglas de la viabilidad de la acción de tutela en este casos concretos, cuando los procesos ordinarios desarrollados para dirimir este tipo de conflictos resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentes de las personas de avanzada edad. La Sala resolvió este punto de procedibilidad, con el carácter no absoluto y se debe revisar cada caso concreto para determinar la excepcionalidad de la procedencia. Artículo 48. “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” Sentencias T-327 de 2017 y T-474 de 2010. Sentencia T-782 de 2014. Se trató de una persona de 75 años de edad, empleada doméstica y sus patrones no realizaron los aportes a seguridad social que establece la legislación, como tampoco la afiliación correspondiente. Sentencia T-1032 de 2010. Sentencias T-334 de 2011, T-543 de 2015 y T-037 de 2017. Los hechos en estas 3 sentencias comparten el fondo de la pretensión de los accionantes, en cuanto solicitan el reconocimiento de unos períodos laborados y no cotizados por el empleador, que son personas mayores de 60 años de edad y acuden a la acción de tutela por no encontrar eficacia en los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto es aplicable las reglas de la viabilidad de la acción de tutela en estos casos concretos, cuando los procesos ordinarios desarrollados para dirimir este tipo de conflictos resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentes de las personas de avanzada edad. La Sala resolvió este punto de procedibilidad, con el carácter no absoluto y se debe revisar cada caso concreto para determinar la excepcionalidad de la procedencia. Sentencia T-398 de 2013. Esta línea interpretativa ha sido acogida y reiterada en diversas decisiones adoptadas por esta Corporación, entre las que se encuentran las Sentencias T-979 de 2011, T-142 de 2013, T-451 de 2013, T-906 de 2013, T-300 de 2014, T-708 de 2014, T-543 de 2015 y T-079 de 2016. Sentencia SL16086-2015 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia SL068-2018, Radicación No. 57026, Acta 03 de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral–. Este fue un proceso laboral que inició una ciudadana, la cual trabajó durante 22 años con el Banco de Bogotá S.A. En el tiempo laborado no fue afiliada por el empleador por falta de cobertura en su zona de trabajo. En 1994, la demandante fue asesorada para ingresar a Porvenir S.A. en el programa de ahorro individual. Por lo anterior, la tutelante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual había sido negada por Porvenir S.A., ya que la demandante por error de conocimiento admitió afiliarse a este fondo de ahorro individual sin saber que perdería el beneficio del régimen de transición. Primera y segunda instancia del proceso ordinario ordenaron lo siguiente: “
SEGUNDO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (…) la pensión de vejez en forma vitalicia, con sus mesadas adicionales y sus reajustes anuales a partir del 11 de mayo de 2009, fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, acorde a lo establecido en la ley (sic) 797 de 2003, para lo cual el Banco de Bogotá deberá proporcionarle la información sobre los salarios devengados por ésta (sic) durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a la entidad financiera. Lo anterior conforme a lo expresado en la parte considerativa de esta decisión. Se DISPONE, que a pesar de la obligación que aquí se le impone al Banco de Bogotá S. A., la administradora de Fondo de Pensiones del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL reconocerá el pago de la pensión de vejez a la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (…), sin supeditarlo al cumplimiento de la obligación a cargo del Banco de Bogotá S. A. pues su deber es, por los mecanismos legales, obtener el pago del mencionado título pensional”. (Negrilla fuera de texto) Lo anterior, existiendo empleador, pero reconociendo el derecho pensional de la demandada por el tiempo laborado. A folio 26 del cuaderno del expediente T-6.405.997 de la señora Nelly Rodríguez Ochoa. Sentencia T-398 de 2013. Folio 28 del Cuaderno
1. Expediente No. T- 6.421.372. Sentencias T-940 de 2013, T-241 de 2017, y T-222 de 2018, entre otras.