SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que no debió inaplicarse la regla de subsidiariedad (Salvamento de voto)No comparto que la Sala hubiese pasado por alto la regla de subsidiariedad de la acción de tutela porque las pruebas del expediente, relacionadas en el cuerpo del fallo, no dan cuenta de circunstancias que así ameriten. Por el contrario, las situaciones allí reseñadas no tienen la relevancia suficiente y necesaria para ello, ya que las mismas se refieren a características propias de quienes aspiran a obtener una pensión de invalidez, esto es, condiciones de salud adversas que impiden a quienes las padecen trabajar normalmente. El derecho al pago de esta prestación económica se genera a partir de la condición de pérdida de la capacidad laboral de los trabajadores.ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que se aplicaron reglas de derecho que sirvieron para resolver situaciones diferentes al caso concreto (Salvamento de voto)En lo que tiene que ver con las sentencias, la mayoría de ellas citadas como fundamento en el acápite “parámetros jurisprudenciales que determinan el momento de estructuración de la invalidez”, contienen reglas no aplicables a los procesos acumulados. Tal afirmación se fundamenta en que seis de los siete proveídos dan cuenta de casos en los que los actores presentaban enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas y, el otro, de personas muy jóvenes para haber laborado y, por ende, cotizado al sistema. Frente al particular, basta con tener en cuenta, primero, que ninguno de los accionantes es menor de cincuenta años y, segundo, que en el proyecto no se dice que los tutelantes sufran enfermedades de dicha naturaleza, cuya existencia, en todo caso, tendría que haber estado avalada científicamente con las pruebas obrantes en el plenario, lo cual, a mi juicio, no ocurrió en este caso.ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-No era procedente reconocer y ordenar el pago retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir, porque los accionantes no cumplieron los requisitos legales para acceder a las prestaciones requeridas (Salvamento de voto)Referencia: Sentencia T-063 de 2018 T-6.383.387 y T-6.352.149 (acumulados)Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión en la sentencia T-063 del 26 de febrero de 2018, me permito presentar Salvamento de Voto, fundamentado en las siguientes consideraciones:1. No comparto que la Sala hubiese pasado por alto la regla de subsidiariedad de la acción de tutela porque las pruebas del expediente, relacionadas en el cuerpo del fallo, no dan cuenta de circunstancias que así ameriten. Por el contrario, las situaciones allí reseñadas (Págs. 11 a 13) no tienen la relevancia suficiente y necesaria para ello, ya que las mismas se refieren a características propias de quienes aspiran a obtener una pensión de invalidez, esto es, condiciones de salud adversas que impiden a quienes las padecen trabajar normalmente. El derecho al pago de esta prestación económica se genera a partir de la condición de pérdida de la capacidad laboral de los trabajadores.En ese sentido, en esta ocasión considero pertinente insistir en que, de todas formas, las enfermedades que generan la situación de discapacidad son una condición necesaria pero no suficiente para omitir la regla de subsidiariedad en casos como el presente, pues lo contrario conduciría a vaciar las competencias del juez ordinario para los conflictos derivados de la invalidez, en la medida en que todos los casos relacionados con tal condición terminarían siendo asumidos por el juez de tutela.2. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que tiene que ver con el fondo del asunto, encuentro que la Sala accedió a las pretensiones de los tutelantes apoyada para ello, de una parte, en las reglas contenidas en las sentencias T-427 de 2012, T-143 de 2013, T-070 de 2014, T-128 de 2015, T-195 de 2015, T-366 de 2016, y T-368 de 2017 y, de la otra, en el artículo 3º del Decreto 1507 de 2014. De esta situación dan cuenta las consideraciones contenidas en las páginas 25 a 28 y 33 de la providencia objeto del presente salvamento.2.1. En lo que tiene que ver con las sentencias, la mayoría de ellas citadas como fundamento en el acápite “parámetros jurisprudenciales que determinan el momento de estructuración de la invalidez” (Pág. 25 y ss.), contienen reglas no aplicables a los procesos acumulados. Tal afirmación se fundamenta en que seis de los siete proveídos dan cuenta de casos en los que los actores presentaban enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas y, el otro (T-366 de 2016), de personas muy jóvenes para haber laborado y, por ende, cotizado al sistema. Frente al particular, basta con tener en cuenta, primero, que ninguno de los accionantes es menor de cincuenta años y, segundo, que en el proyecto no se dice que los tutelantes sufran enfermedades de dicha naturaleza, cuya existencia, en todo caso, tendría que haber estado avalada científicamente con las pruebas obrantes en el plenario, lo cual, a mi juicio, no ocurrió en este caso.Por lo demás, considero apropiado agregar que los parámetros para la aplicación de las reglas en cuanto a la adecuación constitucional del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 del año 2003, en los casos de personas en condición de discapacidad que padecen enfermedades que pueden catalogarse como congénitas, crónicas y o degenerativas, fueron definidos en la sentencia SU-558 de 2016, providencia que contiene reglas que, a pesar de no ser aplicables a los proceso de la referencia, en mi concepto, fueron tenidas en cuenta para determinar la fecha de estructuración de la invalidez.2.2. Por otra parte, en lo que atañe al artículo 3º del Decreto 1507 de 2014, advierte la Sala que en la providencia objeto de salvamento se manifestó:“48. Dicho cuerpo normativo fue derogado por el Decreto 1507 de 2014[81], cuyo artículo 3 señala que la fecha de estructuración «debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral.» (Negrillas fuera del texto original).(…)[…] De igual manera[,] la presente decisión encuentra fundamento legal en el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014, en el cual [se] indica que la fecha de estructuración de la invalidez «puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral», y se funda en la regla según la cual, la fecha de estructuración de invalidez corresponde al momento en el que a las personas les es imposible procurarse por sí mismas los recursos de su subsistencia (supra 51 del capítulo de consideraciones).” (Págs. 25 y 33) (Subrayas propias)Tal conclusión prima facie parecería justificar la decisión que se adoptó, en la medida en que una regla según la cual “la fecha de estructuración de invalidez corresponde al momento en el que a las personas les es imposible procurarse por sí mismas los recursos de su subsistencia”, razonablemente, permite concluir que la fecha que fijaron las juntas de calificación no fue determinada según la legislación vigente y, por ende, que las decisiones objeto de tutela vulneran los derechos alegados.Sin embargo, si se tiene en cuenta que la norma no fue valorada en su totalidad, la conclusión no puede ser la misma, por lo menos, en lo que atañe al momento de la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez en los casos sub examine. En efecto, el texto completo de la norma en comento establece:Artículo 3°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:(…)Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral.” (Negrillas propias)Como se observa, la fecha de estructuración de la invalidez, según la norma que se tuvo en cuenta en la sentencia de la que me aparto, debe ser determinada “en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional”, y no en el momento en el que se “trabajó por última vez y efectuó la última cotización en pensiones” (Pág. 33), como parece haberlo asumido la Sala en la sentencia. Tales cuestiones, en todo caso, tendrán que ser valoradas por la autoridad competente.Nótese, además, que la norma se refiere a la posibilidad de que la fecha de estructuración sea anterior a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral, como una disyuntiva, esto es, avalando que es una posibilidad, así como también lo es que puede llegar a corresponder con la fecha de la respectiva declaratoria, pero no una regla general que tenga que ser asumida obligatoriamente en todos los casos en los que se discute la invalidez.3. Considero, por otra parte, que no era procedente reconocer y ordenar el pago retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir, como finalmente lo dispuso la Sala. Esto, simplemente, porque los accionantes no cumplieron los requisitos legales para acceder a las prestaciones requeridas o, por lo menos, no se puede llegar a una conclusión diferente con fundamento en los elementos expuestos en el fallo.4. En suma, en esta ocasión me aparto de la decisión aprobada en la Sala, por una parte, porque considero que en los casos analizados no debió inaplicarse la regla de subsidiariedad (párrafo 1 supra) y, por la otra, porque, de todas formas, las reglas de derecho que sirvieron para resolver el fondo de la situación, primero, no son aplicables al caso concreto (párrafo 2.1 supra) y, segundo, fueron invocadas con fundamento en interpretaciones normativas descontextualizadas de las cuales prima facie no se derivan las conclusiones a las que se arribó para resolver los problemas jurídicos sustantivos planteados (párrafo 2.2 supra). Con el acostumbrado respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Integrada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo. Visible a folios 3 a 13 del cuaderno de Revisión respectivo. Folios 19 a 33 del cuaderno de Revisión correspondiente. Con ocasión de la insistencia presentada por la Defensoría del Pueblo el 25 de octubre de 2017. Es de precisar que Colpensiones entró en funcionamiento en el año 2012, reemplazando al entonces Instituto de los Seguros Sociales –ISS-. Tutela formulada por Héctor Fernando Rodríguez Arango contra Colpensiones y Protección S.A.. Folio 1 del cuaderno de anexos respectivo. Folios 23 a 30 ibídem. Folios 56 a 64 del cuaderno inicial respectivo. Folios 6 a 18 del cuaderno de anexos correspondiente. Folio 20 ibídem. Folio 21 ib.. Folio 12 del cuaderno inicial respectivo. Folios 15 a 19 ibídem. Folios 29 y 30 ib.. Folios 33 a 43 ib.. Folios 49 a 55 ib.. Folios 4 a 14 del cuaderno Nº 2 respectivo. Acción de tutela instaurada por Alfonso Sáenz Fernández contra Colpensiones. Folio 14 del cuaderno inicial correspondiente. Folios 60 a 64 ibídem. Folios 15 a 18 ib.. Folios 19 a 22 ib.. Folio 24 ib.. Folios 25 a 30 ib.. Folios 31 a 36 ib.. Folios 39 a 44 ib.. Folios 45 a 50 ib.. Folios 21 a 28 y 30 a 37, respectivamente, del cuaderno N° 2 correspondiente. Folio 67 del cuaderno inicial respectivo. Folios 75 a 78 ibídem. Folios 87 a 96 ib.. Folios 102 a 104 ib.. Folios 122 a 136 ib.. Folios 41 a 53 del cuaderno Nº 2 respectivo. SU-617 de 2014, T-291 de 2016 y T-651 de 2017, entre otras. SU-377 de 2014. Reglas reiteradas en T-083 de 2016, T-291 de 2016, T-100 de 2017 y T-651 de 2017. Ver SU-377 de 2014, reiterada en T-083 de 2016, T-291 de 2016, T-100 de 2017 y T-651 de 2017. Folio 13 del cuaderno inicial respectivo. Ver Sentencias T-100 de 2017 y T-651 de 2017. Cfr. T-1015 de 2006, T-780 de 2011, T-008 de 2016, T-009 de 2016, T-100 de 2017 y T-651 de 2017. Ver Providencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015, T-291 de 2016, T-100 de 2017 y T-651 de 2017, entre otras. Sentencia SU-588 de 2016. Ver Fallos T-200 de 2011 y T-165 de 2016. Reiteradas en SU-588 de 2016. “Sentencia T-308 de 2016.” Reiterada en la Providencia SU-588 de 2016. Consultar las Sentencias SU-961 de 1999, T-291 de 2016 y T-480 de 2016, entre otras. Ver los Fallos T-135 de 2015, T-291 de 2016 y T-480 de 2016. Ibídem. La Sala seguirá de cerca lo expuesto en las Sentencias T-701 de 2016 y T-100 de 2017. Providencias T-253 de 2012, T-895 de 2011 y T-100 de 2017, entre otras. Ver los Fallos T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016 y T-100 de 2017. Sentencia T-291 de 2011, reiterada en T-100 de 2017. “Corte Constitucional, sentencias T-533 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 6; y T-267 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.7.” “Corte Constitucional, sentencias T-498 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 3; y T-682 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 4.2.2.1.” Sentencia T-543 de 2017. Por tratarse de reiteración jurisprudencial, se replicará lo expuesto en la Sentencia T-480 de 2015, proferida por la Sala Octava de Revisión con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos. Ver Fallo T-451 de 2013, reiterado en la Providencia T-480 de 2015. Art. 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” Art. 9: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” Adoptada el 13 de diciembre de 2006 en la sede de Naciones Unidas en Nueva York. Aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de julio 31 de 2009. Ver literales c), e) y j) del preámbulo, al igual que el artículo 28 del referido instrumento internacional. Aprobado por el Decreto 758 de 1990. Ver Fallo T-480 de 2015. Se seguirá de cerca lo señalado en la Sentencia T-610 de 2016, dictada por la Sala Octava de Revisión, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos. Providencia T-610 de 2016. Fallo T-915 de 2014, reiterado en la decisión T-610 de 2016. Sentencia T-235 de 2015, reiterada en el pronunciamiento T-610 de 2016. “Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválidos permanente total o inválido permanente absoluto o gran invalido, y b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”. Providencia T-566 de 2014, reiterada en el Fallo T-610 de 2016. “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválidos y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”. Ver decisión T-610 de 2016. Ibídem. Sentencia T-511 de 2014, reiterada en el Fallo T-610 de 2016. Ley 100 de 1993, artículo
39. Se reiterarán los fundamentos establecidos en la Providencia T-801 de 2011. Fallo T-328 de 2006. Decisión T-418 de 2006. Ver las Providencias T-328 de 2006, T-418 de 2006, T-691 de 2006, T-912 de 2007 y T-801 de 2011. Se replicará lo expuesto en la Sentencia T-366 de 2016, proferida por la Sala Octava de Revisión, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos. Artículo 3 del Decreto 917 de 1999. “Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”. Sentencias T-427 de 2012, T-143 de 2013, T-070 de 2014, T-128 de 2015 y T-366 de 2016, entre otras. Pronunciamiento T-366 de 2016. Fallo T-262 de 2012, reiterado en la decisión T-366 de 2016. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 17187 del 27 de noviembre de 2001. Providencia T-366 de 2016. “Sentencias T-669A de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y, T-962 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa.” “Artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: (...)2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.” Dictamen 19370046-13606 del 21 de septiembre de 2016, visible a folios 6 a 18 del cuaderno de anexos. Así consta en su historial laboral, visible a folios 56 a 64 del cuaderno inicial respectivo. Folios 39 a 44 del cuaderno inicial respectivo, y 21 a 28 y 30 a 37 del cuaderno N° 2 correspondiente. Dictamen N° 7757 del 10 de marzo de 2015, visible a folios 15 a 18 del cuaderno inicial respectivo. Así consta en el reporte de semanas cotizadas, visible a folios 60 a 64 del cuaderno inicial respectivo. Dicha postura fue acogida recientemente en la Sentencia T-028 de 2017, proferida por la Sala Octava de Revisión, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos. Por el cual se expide el, Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional. ARTICULO. 39.- Modificado por el art. 11, Ley 797 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 860 de 2003. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.