SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-063 13Referencia: Expediente T-3629301Acción de tutela instaurada por Moisés Bernal contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS-Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMi discrepancia parcial con la decisión de mayoría obedece a lo siguiente:Si bien comparto la consideración central de la decisión, consistente en que el tiempo de prestación del servicio militar debe incluirse para computar el requerido para la pensión de jubilación o vejez, aún después de entrar a regir la Ley 100 y sus modificatorios, el hecho de que en este caso no se precise desde cuando se adquirió el derecho puede generar dudas en torno a si algunas mesadas pudieran o no estar prescritas, y que por tanto y no cabía reconocerlas, declaración que ante esa situación de todos modos debió incluirse en la sentencia a objeto de prevenir esa contingencia.De otra parte, el término “desde que adquirió el derecho” resulta equívoco, pues no pocas veces los afiliados a los sistemas de seguridad social no obstante “tener el derecho” a una pensión siguen cotizando para acrecer su valor, como las normas respectivas lo permiten, caso en el cual la pensión solo debería ser reconocida a partir de la última cotización efectuada, que en el caso examinado, al parecer, se efectuó en el año 2012 (Fl.35 del fallo), de ahí la necesidad de que el punto se hubiese definido a objeto de evitar controversias en este caso.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ---pies de página--- Cuaderno 1, folio
91. Cuaderno 1, folio
92. Ibíd. Cuaderno 1, folio
98. Cuaderno 1, folio
181. Ibíd. Cuaderno 1, folio
181. Cuaderno 1, folio
183. Cuaderno 1, folio
192. Cuaderno 1, folio
94. Cuaderno 1, folios 85-86. Cuaderno 1, folio
101. Cuaderno 1, folio
177. Cuaderno 1, folio
200. Cuaderno 2, folio
5. Cuaderno 2, folio
6. Cuaderno 1, folios 5-65. Cuaderno 1, folios 76-77. Cuaderno 1, folios 171-172. Cuaderno 1, folios 173-175. Cuaderno 1, folios 176-179. Cuaderno 1, folio
178. Cuaderno 1, folios 180-183. Cuaderno 1, folio
182. Cuaderno 1, folio 191-193. Cuaderno 1, folio 194-195. Cfr. T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. Sentencia T-723 de 2010. Véase, además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. Véase, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. Véase, entre otras, las sentencias T-441 de 1993 y T-594 de 2006. Sentencia T-705 de 2012. Sentencia C-225 de 1993. Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. Sentencia C-543 de 1992. Al respecto se ha dicho que “la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular”. Sentencia T-083 de 2004. Sentencia T-249 de 2006. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-055 de 2006 y T-851 de 2006. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-489 de 1999, T-1083 de 2001, T-473 de 2006, T-580 de 2006, T-517 de 2006 y T-395 de 2008. Sobre la materia, el artículo 46 de la Constitución Política dispone que: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”. A juicio de esta Corporación, “el criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela.” Sentencia T-138 de 2010. “El tiempo de servicio, para todos los efectos, se liquida a partir de la fecha del ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive como soldados y los dos últimos años de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes” (subrayas fuera de texto). “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.” La norma en cita dispone que: “El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley.” Precisamente, el literal l- del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la reforma introducida por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, consagra que: “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley (…)”. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formuló la siguiente consulta: “(…)
5. Dado que durante la época en que se presta el servicio militar, los interesados no cotizan al Sistema de Seguridad Social, ¿cómo se computa el tiempo de servicio militar para pensión de jubilación de vejez? 6. ¿La entidad pública debe efectuar los aportes correspondientes al fondo de pensiones que escoja el funcionario?
7. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿sobre qué factores debe cotizar?8. En el caso de los funcionarios que al momento de solicitar la efectividad de los derechos consagrados en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, hayan laborado con anterioridad en otra entidad estatal, ¿qué entidad debe reconocer y pagar el derecho? 9. ¿La entidad pública debe repetir ante el Ministerio de Defensa por las sumas pagadas por concepto de aportes a pensión y cesantías, correspondiente a los funcionarios que prestaron servicio militar?”. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación número: 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397). Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Radicación: 11001-03-06-000-2001-01397-00 (1397). El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. Ver consulta 1383 de 2001. El Ministro de Defensa consultó “acerca de la vigencia de la disposición contenida en la ley 48 de 1.993, que ordena a las entidades del Estado de cualquier orden computar el tiempo de servicio militar obligatorio para efecto de pensión de jubilación, (…) para reconocimiento de derechos pensionales dentro del Régimen General de Pensiones, teniendo en cuenta que la Ley 797 del 2003 prohíbe sustituir semanas de cotización o abonar semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones o tiempo efectivamente prestado, así como otorgar pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos efectivamente prestados o cotizados”. Sobre la materia se puede consultar el literal l- del artículo 2° de la Ley 797 de 2003. “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. Decreto Ley 1793 del 2000, “por el cual se expide el régimen de carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, artículo 1 “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el orden público y demás misiones que le sean asignadas”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera ponente: Gloria Duque Hernández, Radicación: 1557. Sentencias T-174 de 2008 y T-090 de 2009. Fecha de nacimiento: 15 de enero de 1949. Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, del 21 de mayo de 2009. Esta posición también se encuentra en la Sentencia de la misma Corporación del 31 de mayo de 2007, Exp. No. 8959-05. Ambas con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez. Véase, entre otras, las Sentencias C-913 de 2003, C-065 de 2005, C-1176 de 2005 y C-242 de 2009. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia T-275 de 2010. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio de 2002. Gaceta del Congreso No. 183 del 2 de diciembre de 1992, pp. 5 y
6. Cuaderno 1, folio
178. Ver sentencia C-017 de 1998. “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” (subrayas fuera de texto). Ibídem. Personas que el 1 de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados. Fundamentos 16-18 de la presente sentencia. Sentencia T-284-07. Artículo 12 del acuerdo 49 de 1990. Cuaderno 1, folio
3. Ver las sentencias T-345 y 354 de 2010, T-562 de 2009, T-344 de 2008, T-333 de 2007, T-760 de 2006, T-1202 de 2005, T-1155 de 2004, T-388 de 2003, T-1088 de 2002, T-480 de 2001 y T-648 de 2000, entre otras. Sentencia T-249 de 2006. Cuaderno 1, folios 5-65. Sobre la materia se pueden consultar las siguientes sentencias: T-648 de 2000, T-480 de 2001, T-1088 de 2002, T-388 de 2003, T-1155 de 2004, T-1202 de 2005, T-760 de 2006, T-333 de 2007, T-344 de 2008, T-562 de 2009, T-345 de 2010 y T-354 de 2010. Cuaderno 1, folio
4. Ley 100 de 1993, art.
151. Dispone la norma en cita: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (…)”. (Subrayado y sombreado por fuera del texto original). Dispone la norma en cita: “Artículo
12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Cuaderno 1, folios 194-195. Cuaderno 1, folio 176-183. Cuaderno 1, folio
192. Acápite 4.7 de esta providencia. Sentencia T-275 de 2010. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio de 2002. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia T-275 de 2010. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio de 2002. Ibídem. Sentencia T-1036 de 2005. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-136 de 2001, T-1154 de 2001, T-272 de 2002, T-602 de 2002, T-841 de 2002, T-1102 de 2002 y T-668 de 2009. Cuaderno 1, folio
178. Ibíd. 690 días, equivalentes a 98.67 semanas. Cuaderno 1, folio 181. 6.876 días. Cuaderno 1, folio
192. Cuaderno 1, folios 194-195. Cuaderno 1, folios 194-195.