Aclaración de Jorge Iván Palacio Palacio

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-063 12 Referencia: expediente T-2.536.645 Acción de tutela interpuesta por Aureliano, como agente oficioso de su hija Úrsula, contra el Hospital Materno Infantil El Carmen de Bogotá, con vinculación oficiosa de CAPRECOM EPS-S Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Con el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala de Revisión en el asunto de la referencia. En esta ocasión conoció la Corte de una acción de tutela presentada por el padre de una mayor de edad que se encuentra en una situación de discapacidad mental, con el objeto de que le fuera practicado un procedimiento de esterilización, consistente en la ligadura de las trompas de Falopio. Ello por considerar que, dado el estado de su hija, puede ser víctima de abusos y quedar en estado de embarazo.La Sala de revisión consideró en este caso que no debía acceder a lo pedido, pero constató una situación de desprotección de la salud de Úrsula, por lo que ordenó a la EPS-S CAPRECOM restablecerle el servicio, así como realizar una valoración integral de su estado e incluso darle orientación acerca de sus derechos sexuales y reproductivos. Manifiesto que estoy de acuerdo con estas medidas tendientes a garantizar el bienestar de Úrsula.Sin embargo, este caso constituía la oportunidad idónea para que la Corte estableciera cómo deben ponderarse los derechos sexuales y reproductivos de quien se encuentra en una situación de discapacidad mental, cómo abordar el tema del consentimiento ilustrado de dicho grupo poblacional en relación con la anticoncepción y, de manera general, de qué forma se pueden precisar los alcances constitucionales del artículo 6º de la ley 1412 de 2010. Sin embargo, la ponencia –entendiendo que el padre no es agente oficioso para tales efectos- no considera esos aspectos de relevancia constitucional.Para lograr lo anterior, habría resultado pertinente modificar la forma en la que se aborda el instituto de la agencia oficiosa en el caso. Es de recordar que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que esta se configura cuando el agente manifiesta o da a entender su condición y aporta prueba siquiera sumaria de la incapacidad del interesado. Para el caso de Ursula, aunque dicha prueba no hubiese sido aportada en el trámite de instancia, podía entenderse satisfecha con los medios probatorios allegados en sede de revisión. No es afortunado que se oponga como argumento para la existencia de la enunciada agencia la falta de la autorización prevista en el artículo 6º de la ley 1412 de 2010, ya que imposibilita toda agencia oficiosa en este punto, y más aún, teniendo en cuenta que esta norma es de vigencia posterior a la presentación de la acción de tutela. Fecha ut supra JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- A menos que se diga expresamente lo contrario, entiéndase que la mención de los folios hace referencia al cuaderno principal. El relato de los hechos se efectúa a partir de lo indicado por el demandante tanto en la solicitud de tutela como en la declaración rendida ante el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá. Para el momento de la presentación de la solicitud de amparo constitucional (5 de noviembre de 2009), contaba con 21 años de edad. Folio

1. Folio

16. Folio

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73. Folio

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36. Folio 53 del cuaderno de revisión. Se hace un pequeño corte sobre el vello púbico, se ligan las trompas y se cortan. Cfr. folio 62 del cuaderno de revisión. Una particularidad que la doctrina ha resaltado de las normas constitucionales, son las permanentes tensiones que se suscitan, las cuales son resueltas mediante la ponderación, técnica que “consiste en establecer entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil.” Guastini, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Trotta, Madrid, 2008, p.

88. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Rodrigo Escobar Gil. T-1019 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Rodrigo Escobar Gil. T-248 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o cause peligro o notable incomodidad a otros. Ni podrá se trasladado a una casa, encerrado, ni atado sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas.” M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Rodrigo Escobar Gil. “Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”. Gaceta del Congreso N° 647 de 2008 (informe de ponencia para primer debate). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. T-492 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-248 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. “Por medio de la cual se autoriza la realización en forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable.” El texto original de la ley se refiere al Ministerio de la Protección Social. Sin embargo, la Sala actualiza su denominación a partir de lo establecido en la Ley 1444 de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.” T-275 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. T-1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Folio

1. Folio 8. “1. A la demanda se acompañará un certificado de un médico psiquiatra o neurólogo sobre el estado del presunto interdicto, expedido bajo juramento que se entenderá prestado por la sola firma.

2. No será necesario probar el interés del demandante para promover el proceso e incluso podrá promoverlo el Juez de Oficio.

3. En el auto admisorio de la demanda se ordenará citar a quienes se crean con derecho al ejercicio de la guarda y se ordenará el dictamen médico neurológico o psiquiátrico sobre el estado del paciente. La objeción al dictamen se decidirá por auto apelable.

4. En el dictamen médico neurológico o psiquiátrico se deberá consignar: a) Las manifestaciones características del estado actual del paciente. b) La etiología, el diagnóstico y el pronóstico de la enfermedad, con indicación de sus consecuencias en la capacidad del paciente para administrar sus bienes y disponer de ellos, y c) El tratamiento conveniente para procurar la mejoría del paciente.

5. Recibido el dictamen, el Juez, dentro de los cinco (5) días siguientes, correrá traslado del mismo por el término de tres (3) días.

6. Resueltas las objeciones, si las hubiere y vencido el término probatorio se dictará sentencia. En esta se hará la provisión del guardador testamentario, legítimo o dativo conforme a lo preceptuado en esta ley. En la misma sentencia ordenará la confección, en un plazo que no excederá de sesenta (60) días, del inventario y avalúo de los bienes de la persona con discapacidad mental absoluta, por un auxiliar de la justicia cuyos honorarios serán cancelados con cargo al patrimonio de la persona con discapacidad mental absoluta o por el ICBF cuando la persona con discapacidad no tenga recursos suficientes para ello. Recibido y aprobado el inventario, el Juez fijará la garantía y una vez otorgada esta, se dará posesión al guardador y se hará entrega de los bienes inventariados.

7. Se podrá decretar la interdicción provisoria de la persona con discapacidad mental absoluta de conformidad con lo dispuesto en la ley, teniendo en cuenta el certificado médico acompañado a la demanda. En el auto que decrete esta medida se designará el curador provisorio. También se podrán decretar las medidas de protección personal de quien se encuentre con discapacidad mental que el Juez considere necesarias, incluyendo las medidas terapéuticas que se estimen convenientes. Los autos a que se refiere el presente numeral son apelables en el efecto devolutivo si en ellos se accede a tales medidas y en el diferido si las niegan.

8. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deberán inscribirse en la Oficina de Registro del Estado Civil y notificarse al público por Aviso que se insertará una vez por lo menos en un diario de amplia circulación nacional, señalado por el Juez.

9. La posesión, las excusas o la incapacidad del guardador y la entrega de bienes, se regirán por lo dispuesto en el artículo 655.” “El proceso de inhabilitación se seguirá con audiencia de la persona con discapacidad mental relativa o inhábil negocial. En la demanda podrá pedirse la inhabilitación provisional que autorizan las presentes normas y se decidirá en el Auto admisorio de la demanda. Admitida la demanda, el Juez decretará las pruebas que estime convenientes y dispondrá que se practique el examen psicológico u ocupacional del presunto inhábil, por un equipo interdisciplinario. Las pruebas que se practiquen dentro del proceso se tendrán en cuenta para la decisión de ambos. Decretada la inhabilitación provisional, en el mismo Auto se nombrará el consejero interino. Dicho Auto será apelable; el que deniega la inhabilitación lo será en el efecto diferido. Decretada la inhabilitación, la provisión de consejero se hará en el mismo proceso por el procedimiento señalado para la guarda.” El artículo 52, inciso 3°, hace la siguiente precisión conceptual: “[l]as personas que ejercen el cargo de curador, los consejeros (…), se denominan generalmente guardadores y la persona sobre la que recae se denomina, en general, pupilo.” SU-484 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-553 de 2008, Nilson Pinilla Pinilla, T-794 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-886 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, T-310 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-028 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz, T-532 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. Principio de la dignidad humana. Principio de primacía de los derechos inalienables de la persona. Principio de igualdad (El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se comentan). El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. En relación con el acceso a los servicios de salud que requieren los sujetos de especial protección constitucional, consúltense entre muchas otras, las sentencias T-396 de 1996 y T-1671 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, T-625 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006, M.P Manuel José Cepeda Espinosa, T-631 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Para la Corte, “el principio de la autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, se deriva del mandato pro libertate, que exige el necesario otorgamiento de su consentimiento para adelantar cualquier procedimiento médico o quirúrgico de su cuerpo, aclarando que dicho consentimiento debe caracterizarse por ser libre, autónomo, razonado y constante, es decir, que responda a su propia voluntad de buscar una mejora en su condición de salud, que sólo dependa de su criterio acerca de lo que le es más conveniente, y que teniendo conocimiento de las implicaciones, beneficios y riesgos que dicho procedimiento médico implica, mantenga su decisión forme, desechándose cualquier decisión que responda a una situación de momento.” T-1019 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. T-1019 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. T-149 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Según el informe de psiquiatría forense de medicina legal del 13 de enero de 2011, “la ligadura de trompas constituye un método de anticoncepción definitivo.” Cfr. folio 63 del cuaderno de revisión. T-850 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aprobada mediante Ley 1346 de 2009 y declarada exequible en sentencia C-293 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La ratificación se alcanzó el 10 de mayo de 2011. En sentencia T-340 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte dijo que esta Convención “se acerca más a un enfoque social de la discapacidad que a uno médico, lo que tiene como consecuencia la prevalencia del propósito de disminución o erradicación de barreras sociales o ambientales (o en términos más amplios del entorno), sobre la rehabilitación o tratamiento de la discapacidad” Folio

55. En sentencia T-1024 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte dijo: “La jurisprudencia de esta Corporación ha delineado el asunto de la accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de este criterio se supedita a la aparición de algún factor que haga estimar la necesidad y o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.” En sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, este Tribunal sostuvo: “Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado. Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Para la jurisprudencia ‘(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídica-material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.’ Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico-formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica-material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.” Así por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General N° 14, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, precisó que la salud es un derecho humano fundamental que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados como los son: (i) disponibilidad; (ii) accesibilidad; (iii) aceptabilidad y (iv) calidad. En igual sentido, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, alude a la importancia de la accesibilidad en el servicio de salud (preámbulo, Arts. 3°, 21 y 25). En: http: www.who.int mediacentre news releases 2010 mental_disabilities_20100916 es index.html. comunicado de prensa del 16 de septiembre de 2010. Con ocasión de la valoración psicológica efectuada por Andrea Bustos (UPA Yomasa). Folio

9. Folio 33 del cuaderno de revisión. Folio

9. Folios 38 a

49. El artículo 66 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD A DISCAPACITADOS. Las acciones de salud deben incluir la garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención integral y una implementación de una política nacional de salud con un enfoque diferencial con base en un plan de salud del Ministerio de Protección Social.” Al respecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Art. 25-b), expresa que los Estados “proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales.” Subrayas y negrillas por fuera del texto original. Folio 30 del cuaderno de revisión. El artículo 66 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD A DISCAPACITADOS. Las acciones de salud deben incluir la garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención integral y una implementación de una política nacional de salud con un enfoque diferencial con base en un plan de salud del Ministerio de Protección Social.”

Aclaración de voto