ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PEREZ A LA SENTENCIA T-062 A 11Referencia: expediente T-2.740.402Daniel Mojica González contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS)Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Segunda de Revisión, aclaro mi voto a la presente providencia.Si bien comparto la decisión adoptada, esto es, el reconocimiento y pago al señor Daniel Mojica González de la pensión de invalidez aplicando el principio de la condición más beneficiosa, que para el caso objeto de estudio se presenta en razón a que el demandante cumplió los requisitos necesarios para el reconocimiento de dicha prestación en un régimen anterior, creo que la sentencia adoptada por la mayoría de la Sala adolece de problemas en la argumentación. En efecto, el proyecto discutido -así como la respuesta brindada a las observaciones formuladas-, se sustenta en pretendidos argumentos de autoridad. En este sentido, se expone que en múltiples casos, la Corte Constitucional ha resuelto situaciones fácticas iguales con similares argumentos jurídicos. Por ello, no se trata de otra cosa que de la aplicación de la misma ratio decidendi, bajo la figura del precedente y de la reiteración. Así, en la discusión que se dio en torno al proyecto presentado, se expuso que en este asunto se trataba de una persona que solicitaba la pensión de invalidez, pero que no contaba con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 por no haber cotizado 50 semanas en los 3 años previos a la estructuración de la misma, o 25 semanas en el último año, siempre que hubiera cotizado al menos 75% de las semanas para pensionarse por vejez. A continuación, se planteó que - en razón al principio de progresividad y favorabilidad de los derechos sociales - la Corte ha aplicado el régimen pensional más favorable aunque no sea el vigente en el momento de la estructuración de la invalidez. Sumado a lo cual, se enfatizó que se trataba de un “caso límite”, ya que la persona padecía enfermedades terminales. Sin embargo, tras mirar las dos providencias más recientes citadas por el Magistrado ponente, se encuentra que los supuestos de hecho son diferentes y que incluso las reglas jurisprudenciales que pretenden aplicar son disímiles. Cabe recordar que estas sentencias son la T-299 de 2010 y la T-186 de 2010. En esta última sentencia (T-186 de 2010), la Corte Constitucional resolvió tres asuntos. En el primer caso, se aplicó la reforma de la Ley 860 de 2003 a una persona cuya discapacidad se causó con anterior a la vigencia de tal disposición, pues no contaba con las 26 semanas dentro del año anterior a tal estructuración (ley 100 de 1993), pero sí con las 50 semanas dentro de los tres años previos a la misma. Como se ve, se utilizó el sistema subsiguiente que no estaba vigente. En el segundo caso, la aplicación de los regímenes fue inversa. Es decir, la persona no cumplía con los requisitos de la Ley 860 de 2003 atinentes a las semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, pero sí podía ser cobijada por las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la misma, tal y como lo establecía la ley 100 antes de ser modificada. Así las cosas, también se aplicó el régimen inmediatamente anterior, a pesar de no estar vigente. Finalmente, en el tercer caso, la persona debía ser cobijada por el régimen de la ley 100 sin modificación alguna, pero – en aplicación a los mentados principios – la Corte ordenó que se utilizara el Decreto 758 de 1990. Por lo mismo, también se dispuso la aplicación del régimen inmediatamente anterior, a pesar de estar derogado. Ahora bien, esta misma regla – la aplicación del régimen inmediatamente anterior o subsiguiente, a pesar de no estar vigente – fue reiterada en la sentencia T-299 de 2010. En efecto, la persona había perdido su capacidad laboral el 30 de abril de 2001 y no cumplía con los requisitos de la Ley 100 (sin modificaciones de la ley 860). Por ello, se ordenó que se utilizara el Decreto referido. Cabe precisar que el Magistrado Sierra Porto salvó el voto señalando que a la persona debía cancelársele la indemnización sustitutiva, pues cotizó durante algunos años en el sistema contemplado en la Ley de 1993. Así las cosas, estos casos tienen supuestos de hecho y razones jurídicas disímiles a las aplicadas en el proyecto presentado por el Magistrado Ponente en el presente asunto, pues en este último se pretende aplicar un régimen anterior que no es el “inmediatamente” previo. Me explico: la fecha de estructuración de la invalidez del demandante fue el veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009) (según el hecho 1.2.1 del proyecto). Por ello, en principio debería aplicarse lo contemplado en la Ley 860 de 2003. Esto es, 50 semanas dentro de los tres últimos años. Sin embargo, en razón a la regla de las referidas sentencias y en buen uso del principio de progresividad, podría contemplarse el régimen pensional inmediatamente anterior: es decir, la Ley 100 de 1993 sin reformas. Por ello, debería analizarse si la persona cumplía con las 26 semanas dentro del año previo a la estructuración (cosa que no sucede, tal y como se relata en el hecho 1.2.4 del proyecto). En cambio, la propuesta del despacho del Magistrado Ponente se salta la regla y ordena utilizar un régimen anterior, que había sido derogado por la ley
100. Por esto, considero que no se trata de la aplicación de la misma ratio decidendi, sino de una bastante diferente. Quizás, mucho más beneficiosa y, desde una perspectiva material, bastante más justa, pues el sistema de seguridad social tiene por finalidad brindar medios para solventar contingencias como aquellas que generan la pérdida de capacidad laboral. Cabe precisar, que argumentaciones similares a la regla mencionada han sido adelantadas por la Corte Suprema de Justicia, donde con acierto se expone que no puede existir un régimen de transición para la pensión de invalidez, pues se trata de situaciones improbables de predecir, que no permiten al legislador regularlas. Por ello, resulta legítimo, con base en la finalidad de este tipo de prestaciones sociales, que se aplique el régimen anterior, siempre y cuando la persona haya cumplido los requisitos fijados.Ahora bien, si lo que se pretende es ampliar esa regla y decir que, en razón al principio de la condición más beneficiosa, puede aplicarse cualquier régimen en el cual la persona haya cumplido los requisitos para hacerse a la pensión de invalidez, creo que hay que exponerlo de manera clara y contundente. Esa es la labor de la Corte Constitucional al cumplir con sus deberes conforme al numeral 9º del artículo 241 de la Carta. De lo contrario, al llegar a una conclusión que comparto – reconocimiento de la pensión de invalidez – a partir de una regla supuestamente reiterada, pero que no se aplica a los supuestos de hecho, se comete un error en la argumentación, ya que se sustenta la decisión en una premisa equivocada. Esto se da, en parte, porque el proyecto no expone los supuestos de hecho de las sentencias que pretende reiterar.A mi juicio, la función de la Corte, entre otras cosas, es clarificarles a los jueces de la República las reglas que han de aplicar a la luz de la Constitución y esto se logra, principalmente, con una cuidadosa argumentación. Como quiera que esta sentencia no lo hace de manera precisa, me veo obligado a aclarar mi voto.Fecha ut supra,JUAN CARLOS HENAO PÉREZMagistrado ---pies de página--- Ver Folio 14 del cuaderno # 1 Ver Folio 13 del cuaderno # 1 Ver Folios 17 y 18 del cuaderno # 1 Ver folios 21 a 26 del cuaderno # 1 Ver folio 27 del cuaderno # 1 Ver folio 19 y 20 del cuaderno # 1 Ver folios 31 a 36 del cuaderno #
1. Ver folios 4 y 5 del Cuaderno # 2 Ver folios 6 a 15 del cuaderno # 2 Cfr. Sentencia T-292 de 1995, T-1007 de 2004, T-1128 de 2005. Al respecto, la sentencia T-860 de 2008 señaló que: “el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez gravita entre dos extremos de relevancia constitucional. Por un lado, el derecho de la persona inválida de gozar de un ingreso mensual que le permita reemplazar el salario que percibía anteriormente y, de otro lado, el interés del Estado y de la sociedad de obtener los recursos económicos necesarios para proveer de este recurso a todas las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta provocada por el estado de invalidez”. Ibidem Sentencias T-056 de 1994, T-888 de 2001, T-860 de 2005, T-043 de 2005, T-1251 de 2005, T-628 de 2007, entre otras. T-26 de 1992, T-011 de 1993, T-427 de 1992, T-144 de 1995; T-1007 de 2004 Cfr. Sentencia T-292 de 1995 T-106 de 1996, T-480 de 1993, T-660 99, T-812 02, T-454 04, T-425 04, T-050 04, T-043 de 2007, T-383 de 2009 La jurisprudencia de la Corte habla de perjuicio irremediable en los siguientes términos: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. T-383 de 2009, T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, T-983-01, entre otras. Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000. T-383 de 2009 Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007. Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable, ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, T-225 de 1993. T-043 de 2007 Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-1316
01. Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” T – 619 de 1995, T – 143 de 1998, T – 799 de 1999, T – 714 de 2000, T-888 de 2001, T – 771 de 2003 y T – 272 de 2004 T-619 de 1995 T-789 de 2003, T-789 03 y T-1182
05. Sentencia T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre otras. Sentencia SU-1354 de 2000. En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha diferenciado entre, dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como mecanismo principal, debe examinarse que no exista otro medio judicial o aún si existe éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. T-427 de 1992; T-159 de1993; T-200 de1993; T-235 de1993; T-239 de 1993; T-307 de1993; T-441 de1993; T-174 de 1994; T-290 de1994; T-298 de1994; T-404 de1994; T-430 de1994; T-144 de 1995; T-288 de 1995; T-339 de1995; T-065 de 1996; T-224 de 1996; T-571 de 1996; T-378 de 1997; T-1639 de 2000; C-410 de 2001; T-595 de 2002; C-076 de 2006; T-988 de 2007, entre muchas otras. T- 307 de 1993; T-1221 de 2004; T-988 de 2007 T-884 de 2006 T-988 de 2007 Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 e incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de 2002 y analizada por la sentencia C-401 de 2003, “Artículo I.
1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. T-974 de 2005, T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699 A, de 2007, T-580 de 2007, y T-628 de 2007 T-383 de 2009 C-671 de 2002 y C-038 de 2004 T-628 de 2007 C-428 de 2009. “El demandante estima que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, viola los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.2.1. A su juicio, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, contraría el principio de progresividad contenido en el artículo 48 de la CP, al establecer unos requisitos para acceder a la pensión de invalidez más gravosos que los que exigía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En efecto, “(...) aumenta la cantidad de semanas cotizadas requeridas para tener derecho a percibir la pensión de invalidez, de 26 a 50”, y además, establece un requisito de fidelidad al sistema exigiendo que se “haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre cuando cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez.”2.2. La norma demandada viola el artículo 53 de la Constitución pues se muestra regresiva frente a la protección otorgada por la legislación anterior, sin que exista un propósito constitucional importante que justifique la medida. Expresa: “no se entiende justificada la medida de establecer que el trabajador haya tenido que cotizar el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación de invalidez (...) no existe un propósito constitucional importante que se pretenda alcanzar con esta medida como tampoco establece un régimen de transición que permita a los trabajadores amparados por la reglamentación anterior continuar disfrutando de sus derechos adquiridos”. T-383 de 2009, T-628 de 2007. Sentencia T-628 de 2007. Folio 17, cuaderno # 1 Folio 13, Cuaderno # 1 T-186 de 2010, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006. T-043 de 2007 En la sentencia T-628 de 2007 la Corte señala: “Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez al inaplicar disposiciones del ordenamiento legal vigente bajo los cuales se estructuró la pensión de invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto, la violación de derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, por la existencia de medidas regresivas que imponen requisitos más exigentes a los previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiere tomado el legislador ordinario medida de transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que ha ocupado a la Corte, ha dispuesto la aplicación del régimen pensional anterior”. Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Carmen Cecilia Neira De Varón contra el Instituto de Seguros Sociales, Magistrado Ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve, Radicación No. 40662, Acta 4º, Quince (15) de febrero de dos mil once (2011); y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Luz Mélida Villada Oviedo contra el Instituto de Seguros Sociales, Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego, Radicación No. 24280, Acta No. 60, Cinco (5) de julio de dos mil cinco (2005).