ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-061 de 2022
LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN REDES SOCIALES-Estándares de veracidad e imparcialidad en la denuncia social sobre hechos de acoso o violencia sexual (Aclaración de voto)
ESCRACHE Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN REDES SOCIALES-Discurso protegido de denuncia social sobre hechos de acoso o violencia sexual (Aclaración de voto)
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia T-061 de 2022.84 Comparto la decisión de negar el amparo solicitado por el accionante, quien considera que una publicación en la que se le relaciona con actos de violencia sexual y de género desconoce sus derechos fundamentales a la honra y el buen nombre; sin embargo, presento este voto particular con el objeto de desarrollar algunas consideraciones sobre la naturaleza de lo que se comunica en discursos en los que se denuncian hechos de acoso o violencia sexual. Estas ideas no constituyen un desacuerdo con la decisión mayoritaria, sino preguntas que, en mi criterio, deben ser objeto de un desarrollo jurisprudencial futuro, en medio de una línea de sentencias muy relevantes, pero con aspectos por precisar o construir.
2. Para comenzar, quisiera señalar que las sentencias T-275 de 2021,85 T-289 de 202186 y T-061 de 202287 hacen parte de una línea jurisprudencial de especial relevancia para la erradicación de la violencia y el abuso por razones de sexo o género y para el ejercicio de la libertad de expresión como medio de denuncia social. Los tres pronunciamientos coinciden en que estas denuncias son un discurso especialmente protegido, por su interés público, por su carácter político y por reivindicar los derechos de las mujeres y la población con orientación e identidad sexual diversa. Las tres decisiones reconocen también las dificultades que enfrentan las mujeres víctimas de violencia y acoso sexual para acceder a la justicia y recibir protección en instituciones sociales como la escuela, el trabajo e incluso los tribunales.
3. Sin embargo, a primera vista, estas decisiones presentan matices en torno a la naturaleza de la expresión y la información contenida en este tipo de denuncias y publicaciones y, como consecuencia, sobre la manera en que deben aplicarse (o las razones por las que no deberían aplicarse) los estándares de veracidad e imparcialidad propios de la difusión de información. Esta aclaración se ocupa, especialmente, de este punto.
4. La distinción entre la información (que describe el mundo), y la opinión (que lo valora) ha sido una herramienta relevante en la comprensión de la libertad de expresión, y en la ponderación entre este y otros derechos constitucionales. Sin embargo, desde hace tiempo, la Corte ha aclarado que esta distinción no constituye una nítida frontera, en cuyos costados están totalmente separados, por una parte, los mensajes descriptivos con su pretensión de verdad; y, por otra, los mensajes valorativos, con sus pretensiones de corrección, belleza o bondad. El análisis de contexto y no solo del contenido semántico aislado es esencial, en muchas ocasiones, para ubicar un mensaje en uno u otro escenario.
5. En la Sentencia T-275 de 2021,88 la Sala Quinta estudió un caso en el que se denunciaba, a través de redes sociales, un acto de violencia sexual en contra de una menor de edad. La Sala sostuvo que el ejercicio de la libertad de información en este tipo de casos tenía una protección constitucional reforzada: "la libertad de información faculta a los particulares a publicar denuncias por redes sociales en las que se vincule a un individuo con la comisión de presuntos actos de abuso o acoso sexual en contra de mujeres y menores de edad. Este tipo de denuncias son objeto de protección constitucional reforzada, porque informan y sensibilizan a la sociedad sobre un asunto de interés público: la violencia contra la mujer y los menores de edad. Además, su divulgación por medios digitales contribuye a crear redes de solidaridad y a prevenir, investigar y sancionar a los responsables de actos de discriminación y violencia en contra de estos sujetos. Estas finalidades son constitucionalmente importantes, porque promueven intereses públicos valorados por la Carta Política."
6. Así pues, según la Sentencia T-275 de 2021, tales denuncias son objeto de una protección constitucional reforzada porque representan discursos sobre asuntos de interés general y político.89
7. Sin embargo, en la misma sentencia también precisó la Corte que dicho discurso constituía un ejercicio de la libertad de información al que debían aplicarse las cargas de veracidad e imparcialidad, debido a que "la denuncia tenía como principal propósito informar a la audiencia sobre los hechos ocurridos el 7 de enero de 2020" y añadió que "los particulares que publican información por redes sociales deben cumplir con estas exigencias [cargas de veracidad e imparcialidad] especialmente en aquellos eventos en los que el contenido del mensaje vincula a un individuo con la comisión de un presunto hecho delictivo. En efecto, la gravedad de las acusaciones y sus impactos en los derechos del afectado obligan a los emisores ser diligentes con la información que publican."
8. En la Sentencia T-289 de 202190 se estudió un caso en el que se denunciaba a través de redes sociales un presunto abuso sexual a una mujer por parte de un conocido. La Corte señaló en esta ocasión que, al evaluar discursos que pretendan denunciar situaciones de abuso o violencia sexual, el juez constitucional debe flexibilizar las cargas propias del derecho a la libertad de información. Así, sostuvo que "los principios de veracidad e imparcialidad que, por regla general, son exigibles a cualquier comunicación de información, deben entenderse flexibilizados respecto de quien comunica una vivencia propia y, en concreto, de quien manifiesta su condición de víctima de un delito, pues, para ést[a], se trata de un hecho objetivo."
9. La Sentencia T-061 de 2022, (sobre la que se proyecta este voto particular), en el acápite denominado "por qué medio lo comunica", señala que los informes divulgados por la accionada, en los que se documentan diversas denuncias sobre acoso y abusos sexuales por parte de docentes de la Universidad Nacional de Colombia, constituyen "un ejercicio protegido por la libertad de expresión en genérico." De acuerdo con la posición mayoritaria, estas expresiones no pueden enmarcarse en el derecho a la libertad de información o de prensa porque "la accionada no ejerce la labor de periodismo, o no difunde los documentos a título de comunicadora social vinculada a un medio de comunicación." Sin embargo, tampoco puede considerarse un ejercicio del derecho a la libertad de opinión, pues la accionada "no está difundiendo sus percepciones personales, intimas y convicciones internas sobre el actor, sino que difunde, lo que, en su juicio, son testimonios de estudiantes que alegan haber sido acosados por el actor."
10. Además, advierte que "las víctimas de violencias de género acuden al escrache (denuncia pública en medios, redes, u otros escenarios similares) debido a las reconocidas debilidades de los mecanismos institucionales (estatales, universitarios, de las empresas)" para investigar y sancionar estos hechos, por lo que "establecer los mismos estándares utilizados para otros escenarios bloquea uno de los únicos caminos que quedan para la reflexión sobre un asunto que atañe a toda la sociedad."
11. En este orden de ideas, debe precisarse que en el caso analizado en la Sentencia T-275 de 2021, la denuncia pública fue realizada en redes sociales por colectivos feministas y una amiga de los padres de la menor víctima del acto de violencia sexual. Allí la Corte señaló que la divulgación de denuncias sobre hechos constitutivos de acoso o abuso sexual pertenecen a la libertad de información, sujetos a estándares de veracidad e imparcialidad. Por su parte, en el caso abordado en la Sentencia T-289 de 2021 fue la propia víctima de violencia sexual quien acudió al escrache en redes. En esta ocasión, la Corte también enmarcó este discurso en el derecho a la información, pero explicó que resultaba necesario flexibilizar las cargas de veracidad e imparcialidad, propias de este derecho. Finalmente, en el caso de la Sentencia T-061 de 2022, quien comunicó la denuncia pública, también en redes sociales, en contra del accionante fue un colectivo feminista. A diferencia de las anteriores sentencias, en esta oportunidad se concluyó que este discurso hacía parte del derecho a la libertad de expresión en sentido genérico, y no del derecho a la libertad de información. En consecuencia, considero importante realizar algunas reflexiones sobre este punto, encaminadas a alcanzar una mejor comprensión acerca de lo que se comunica en estos casos y las cargas que le son exigibles a este tipo de discursos.
12. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de veracidad exige que la información haya sido obtenida luego de un proceso razonable de verificación y sin que se induzca a error o confusión al receptor,91 mientras que el principio de imparcialidad implica que la información sea contrastada, y confirmada si es el caso, con versiones diversas sobre los mismos hechos, por los directamente involucrados o expertos en el tema sobre el que se informa, de tal manera que el público pueda tener todas las aristas de un debate.92 Por lo tanto -como se sugiere en la Sentencia T-061 de 2022- establecer los mismos estándares del derecho a la información para evaluar las denuncias sobre acoso o violencia sexual podría bloquear este tipo de discursos que gozan de una especial protección constitucional. Es decir, producir un efecto inhibitorio.
13. En efecto, exigir a una víctima de tales conductas una información veraz e imparcial sobre los hechos que denuncia, a partir de tales estándares conduciría a un escenario en el que no solamente se obstaculizaría la investigación y solución de situaciones que desconocen con particular intensidad el mandato de no discriminación, sino que implicaría además someter a la persona afectada a una nueva victimización.
14. Pero, por otra parte, considero que los argumentos según los cuales, en estos casos no puede hablarse de libertad de información debido a que quien emite el mensaje no es un periodista o no está vinculado a un medio de comunicación son inadecuados y generan confusión, pues la libertad de transmitir información es un derecho de todas las personas y no solo de ciertos profesionales, de acuerdo con el artículo 20 de la Constitución Política.93 Y que la sentencia, al sostener que el tipo de discurso analizado hace parte de la libertad de expresión en sentido genérico genera confusión, pues esta última comprende la libertad de opinión, la libertad de información, la libertad de prensa, la rectificación y la prohibición de censura, de manera que remitirse al sentido genérico de este derecho no contribuye a la comprensión de las dimensiones constitucionales de las denuncias por violencia o acoso sexual.
15. En ese orden de ideas, como señalé, suele ser el análisis de contexto el que permite al juez determinar si las denuncias hacen parte de la libertad de información o de opinión. Lo primero, pues a través de tales publicaciones se pretende dar a conocer al público hechos concretos, en la medida de lo posible, acompañados de condiciones de modo, tiempo y lugar en los que una persona habría incurrido en conductas de acoso o violencia sexual. Lo segundo, porque en muchas ocasiones, estas suelen estar acompañadas de una posición crítica, y de reivindicación de los derechos de las mujeres, que puede incluir expresiones consideradas por algunas personas como chocantes (así ocurrió, por ejemplo, en el caso estudiado en la Sentencia T-275 de 2021, ya citada).
16. Ahora bien, cuando estos discursos hacen parte de la libertad de información, dada la especial protección que les otorga la Constitución, la pregunta constitucional por esclarecer es si resultaría desproporcionado que en estos casos se impongan las cargas de veracidad e imparcialidad, como han sido entendidas por esta Corte, o bien, si estos conceptos deben adquirir algunos matices especiales.
17. Para responder esa pregunta, debe tenerse presente el contexto en el que se enmarca el escrache, así como sus finalidades. Esta práctica responde a los problemas que históricamente han enfrentado las mujeres para acceder al sistema judicial con plenas garantías para denunciar hechos constitutivos de violencias de género. Se trata entonces de un discurso político que busca respuestas por fuera del sistema judicial. Que persigue por diferentes medios, principalmente las redes sociales, llamar la atención sobre estas situaciones.
18. En efecto, como ha dicho la Corte en las decisiones citadas, estas denuncias públicas "informan y sensibilizan a la sociedad sobre problemáticas de interés público, permiten crear redes de solidaridad entre las víctimas y tienen un 'valor instrumental' para la protección de los derechos fundamentales de las mujeres, en tanto contribuyen a la prevención, investigación y sanción de los actos de discriminación y violencia."94 Por lo tanto, "los espacios y foros de denuncia de estos actos deben ser ampliados, no restringidos ni silenciados, porque las mujeres se ven frecuentemente enfrentadas a barreras económicas, sociales o culturales que obstaculizan el acceso a los mecanismos institucionales de denuncia. Por esta razón, la sociedad y el Estado están llamados a proteger a las mujeres que usan las redes como una 'válvula de escape' en aquellos eventos en los que los medios judiciales o administrativos de defensa de sus derechos no son suficientes, aptos, rápidos o seguros."95
19. En este marco, estimo que al pensar en las cargas de veracidad e imparcialidad en casos de denuncias en medios públicos, redes sociales u otros escenarios no jurisdiccionales, el juez constitucional debe tener en cuenta la naturaleza y propósitos de esta práctica y el contexto en el que se manifiesta. En consecuencia, sin pretender ofrecer una regla definitiva para ponderar adecuadamente la tensión entre, por un lado, las cargas y deberes que conlleva el derecho a la libertad de información (o, cuando sea el caso, de opinión); y por otro, la garantía de los derechos de las víctimas, considero que para llegar a una respuesta acertada en términos constitucionales y de derechos fundamentales, es necesario valorar en este punto, entre otras, las siguientes cuestiones:
20. - Principio de la buena fe: el juez siempre debe tener presente que la persona que denuncia hechos de acoso o abuso sexual, de manera directa o a través de otras personas u organizaciones, es en principio una víctima, de manera que la información que transmite se refiere a una experiencia personal, que debe evaluarse (y asumirse) a la luz del principio de la buena fe, tal como se estableció en la citada Sentencia T-289 de 2021.96
21. - Principio de solidaridad: el artículo 1º de la Constitución establece que el Estado colombiano se fundamenta, entre otros valores y principios, en "la solidaridad de las personas que la integran." En el mismo sentido, el numeral 2º del artículo 95 constitucional señala que uno de los deberes de la persona y del ciudadano es "obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas." La solidaridad es entonces un principio fundante de nuestro Estado y un deber ciudadano. A través de este tipo de denuncias se pretende alertar a las personas sobre situaciones de violencia o abuso sexual, al tiempo que se crean redes de apoyo y acompañamiento a las víctimas de estas conductas. Por ende, debe repararse que esta práctica se enmarca en la relación solidaria de quien acude al escrache con las víctimas de violencia o abuso sexual y la sociedad en general, a fin de prevenir estas situaciones.
22. - Derecho a no ser confrontado con su agresor: la jurisprudencia constitucional y la normatividad nacional han reconocido el derecho de las víctimas a no ser confrontadas con su agresor. En la Sentencia T-184 de 201797 la Corte señaló: "El derecho de la víctima de no ser confrontada con su agresor, fue consagrado de manera expresa en el artículo 8º de la Ley 1257 de 2008, así: Toda víctima de alguna de las formas de violencia además de las medidas de protección contempladas en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 15 de la Ley 360 de 1997, tiene derecho a: "(...) k) decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo." En consecuencia, las víctimas de abusos o violencia sexual que acuden al escrache no pueden ser obligadas, en ningún escenario judicial o extrajudicial, a confrontar a su agresor. Por lo tanto, no es posible imponerles cargas, tales como presentar la versión del presunto victimario de los hechos que se denuncian, interrogarlo, cuestionarlo o buscar cualquier tipo de acercamiento con aquél. Estas situaciones desconocen el derecho de las víctimas a no ser confrontadas con su agresor e implicarían una nueva victimización.
23. - Reserva de la fuente: la Corte Constitucional ha señalado que los artículos 73 y 74 de la Constitución Política protegen la reserva de la fuente. En la Sentencia T-298 de 200998 se indicó que esta garantía "permite que un periodista guarde el secreto sobre la existencia de una determinada información, su contenido, el origen o la fuente de la misma, o la manera como obtuvo dicha información. La reserva de la fuente es una garantía fundamental y necesaria para proteger la verdadera independencia del periodista y para que pueda ejercer la profesión y satisfacer el derecho a la información, sin que existan limitaciones indirectas ni amenazas que inhiban la difusión de información relevante para el público." En consecuencia, en aquellos eventos en los que terceras personas o colectivos u organizaciones que apoyan a las víctimas de estos hechos son quienes acuden al escrache para señalar a los presuntos responsables de abusos o violencias sexuales, debe tenerse en cuenta que si las víctimas optan por el anonimato sus testimonios están protegidos por la reserva de la fuente.
24. - Discurso político: como se indicó anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la especial protección constitucional de la que goza el escrache se fundamenta no solo en que se trata de un discurso sobre asuntos de interés general, sino que también constituye un discurso político mediante el cual se pretende además de informar sobre unos hechos, llamar la atención y sensibilizar a la sociedad sobre esta problemática y empoderar y acompañar a las víctimas en la exigencia de sus derechos. Quien difunde este tipo de denuncias, así como los testimonios de las víctimas, asume un compromiso claro frente a la violencia basada en el género o el sexo, esto es, toma una posición activa en defensa de las víctimas de estos hechos. El escrache debe entenderse en clave de género como una apuesta política y discursiva que surge como consecuencia de un sistema judicial que presenta barreras para el acceso y la garantía de los derechos de las víctimas de abusos y violencias sexuales y una sociedad que normaliza estos comportamientos y estigmatiza a sus víctimas.
25. - Información y opiniones: la práctica del escrache es un discurso que puede combinar información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se denuncian, así como opiniones que valoran el contenido informativo expuesto, ya que, por ejemplo, se puede calificar como un delito los abusos o violencias expuestos públicamente. Por lo tanto, es necesario diferenciar las expresiones que constituyen información respecto de las que se enmarcan en la opinión, a fin de determinar el ámbito de protección y las garantías exigidas en uno u otro escenario. 26. - No se busca adjudicar una responsabilidad penal: el escrache, como ya se dijo, es una práctica política que busca denunciar públicamente situaciones de abuso o violencia sexual y señalar a los responsables en un ámbito extrajudicial, precisamente porque existe una desconfianza en el sistema judicial para investigar adecuadamente y sancionar estas conductas. Por tanto, a través del escrache no se pretende adjudicar responsabilidades penales, ni sus expresiones de denuncia pueden entenderse bajo dicha óptica jurídica. En consecuencia, como se advirtió en la Sentencia T-275 de 2021, quienes acuden a esta práctica no están obligados a esperar a que se produzca una condena judicial en contra del presunto agresor. En efecto, "imponer una carga de esta naturaleza a las presuntas víctimas de abuso y acoso, a los periodistas y a los usuarios de las redes sociales que denuncian estos actos resultaría desproporcionado, inhibiría el ejercicio de la libertad de expresión e información por medios digitales, invisibilizaría las denuncias de las mujeres y profundizaría la discriminación de género."99
27. Considero que los anteriores asuntos, entre otros más que puedan ir surgiendo en el análisis de futuros casos similares al abordado en la Sentencia T-061 de 2022, deben ser considerados en la reflexión acerca de la naturaleza de lo que se comunica en los discursos constitutivos de escrache y las cargas que resultarían exigibles y constitucionalmente aceptables a quienes acuden a esta práctica, de tal manera que este tipo de denuncias públicas sobre un asunto de interés general, como la violencia y acoso sexual, no terminen silenciadas por un sistema judicial que se ha mostrado incapaz de tramitar adecuadamente la investigación, juzgamiento y sanción de estas conductas.
28. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 Folio 14 del escrito de tutela. 2 Ibid. Escrito de tutela, folio 15. 3 Ibid. Escrito de tutela, folio 15. 4 Ibid. Escrito de tutela, folio 17. 5 Ibid. Escrito de tutela, folio 19. 6 Folio 5 de la contestación de tutela. 7 Fallo de 11 de septiembre de 2020, Juzgado 54 penal municipal con funciones de control de garantías. 8 Ibid. 9 Impugnación folio 8. 10 Folio 3 de la intervención 11 Folio 2 del escrito suscrito por la jefe (e) de la Oficina Jurídica de la Sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia. 12 Folio 14 del escrito de la profesora Dora Isabel Díaz Susa. 13 Folio 3 del escrito suscrito por la directora del departamento de antropología. 14 Folio 3 del escrito por la Directora del Departamento de Antropología de la Universidad Nacional de Colombia. 15 Folio 2 de la Intervención de la Escuela de Estudios de Género. 16 Intervención de la defensoría del pueblo. 17 Corte Constitucional, Sentencias C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martinez Caballero), T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny), T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda), C-442 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto). 18 Corte Constitucional, Sentencia T-1319 de 2001. 19 Informe de la relatoria para libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009. http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202009%201%20ESP.pdf 20 Corte Constitucional, T-391 de 2007, C-442 de 2011. 21 Corte Constitucional, T-546 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacios), T-155 de 2019 (M.P. Diana Fajardo Rivera), T-361 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos) 22 Corte Constitucional, T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda), C-442 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto) 23 Corte Constitucional, T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda) 24 Corte Constitucional, T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda). 25 Corte Constitucional, Sentencia T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cépeda) 26 Declaración de principios sobre libertad de expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 27 Corte Constitucional, Sentencia, T-145 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schelesinger) 28 Corte Constitucional, Sentencia, T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) 29 Corte Constitucional, Sentencias. T-546 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacios), T-155 de 2019 (M.P. Diana Fajardo), T-179 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), C-442 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto) 30 En el sistema interamericano Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párrs. 57 y 87; Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párrs. 84, 86 y 87; Informe de la Relatoria para libertad de expresión de la Comisión Interamericana, 2009. Párrafo 33 y subsiguientes. En la Corte Constitucional además de las ya mencionadas, resulta relevante la T-145 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schesinger), SU-335 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero)
31Se lee en la Sentencia: "Estas actuaciones expresan una opinión negativa que tiene Luz Estela Royo Bárcenas en relación con Luis Alfredo Salamanca. En ese sentido, la Sala considera que, además de encontrarse dentro de los ámbitos materiales de la libertad de expresión, se encuentra dentro de un ámbito reforzado de protección, pues el discurso es un ejercicio que se enmarca en elementos esenciales de la identidad o dignidad de la señora Luz Estela Royo Bárcenas. El discurso expresado por la accionada constituye una definición de su identidad y dignidad, la cual es expresar su posición sobre las personas con las cuales desea compartir espacios o lugares comunes." 32 Cfr. T-289 de 2021 (M.P. Alberto Rojas Ríos) 33 "En Latinoamérica el escrache es una práctica conocida y utilizada, basada en la acción directa de colectivos organizados ante la falta de acción de otras instituciones. Puntualmente, en Argentina la agrupación de Derechos Humanos Hijos (acrónimo de Hijos e Hijas por la Identidad y la Justicia contra el Olvido y el Silencio) popularizó dicha práctica bajo la consigna "si no hay justicia hay escrache", para visibilizar a los represores de la dictadura cívico militar que aún estaban libres ante la impunidad del poder político y judicial tras las leyes de indulto a los genocidas" Cfr. Ciberfeminismo. Viejas luchas, nuevas estrategias: el escrache virtual como herramienta de acción y resistencia. Anagramas Rumbos y Sentidos de la Comunicación, 18 (36) • Enero-junio de 2020 • pp. 159-180 34 Barceló I Serramaleara M. "Las libertades de expresión y de reunión en la constitución española: breve apunte sobre los escraches como punto de confluencia entre ambas libertades". Espacio Jurídico No. 14. En el mismo sentido Alonso Rimo, Alberto. Escraches, derecho de reunión y criminalización de la protesta social. 35 Catalá I Bas, Alexandre, La Confrontación de Derechos en los Escraches, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Revista de Derecho Político, No 93, mayo-agosto 2015, pág. 215-239. 36 Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sentencia 355 de 2013 37 Corte Constitucional SU-073 de 2021 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 38 Cfr. Por ejemplo, la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967); la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en adelante CEDAW (1981); la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993) y; la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995). Todos estos emanados de diversas dependencias de la Organización de Naciones Unidas (ONU). En el marco del Sistema Interamericano, la Organización de Estados Americanos (OEA), en las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, "Convención de Belém do Pará" (1995). 39 Corte Constitucional, Sentencia. T-239 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) 40 Corte Constitucional, Sentencia T-089 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). En esa ocasión, la Sala de revisión resolvió el caso de un estudiante de la universidad Santiago de Cali que, a través de medios de comunicación, expresó su opinión negativa sobre decisiones administrativas que afectaban, a su juicio, la calidad de la educación. Por sus opiniones negativas contra la universidad, el centro académico le abrió un proceso disciplinario. En la providencia de la Corte, se indicó que, "¨[e]n el caso particular, el discurso del estudiante Ospina Reyes tiene un contenido protegido por la libertad de expresión, puesto que en ningún momento se identifica con alguno de los discursos restringidos anteriormente referidos. Ello, al punto de que, para la Sala, el mensaje corresponde con las expresiones que tienen una protección especial, como son las que critican o cuestionan los consensos establecidos en una comunidad. La legitimidad de los sistemas políticos, jurídicos y sociales contemporáneos radica en que el individuo puede cuestionar esos acuerdos, sin recibir una sanción y/o castigo por ello." Las universidades, sin ser los únicos, si son los primeros lugares llamados a ser los espacios donde se refina y perfecciona el ejercicio de crítica y diálogo entre pares. 41 "universidad" es la suma del sustantivo "diversidad" con el prefijo "uni" el cual significa unión. Así, la universidad es la unión de la diversidad, un espacio o institución en el que todas las ciencias y saberes se citan con el fin de conservar el conocimiento conocido, pero, además, la construcción de nuevos conocimientos y saberes, todo bajo la premisa que la ciencia y las letras emancipan a la humanidad de las cadenas que los someten 42 Sobre los derechos fundamentales y humanos como principios objetivos Cfr. Hesse, Konrad. "Significado de los derechos fundamentales" en Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001. Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 1984. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios políticos y constitucionales, 1997. 43 Corte Constitucional, Sentencias. T-967 de 2014. (M.P. Gloria Ortiz Delgado) y T-239 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz. 44 Corte Constitucional, Sentencia. T-239 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz). 45 Comité Cedaw, Recomendación general No. 35. 46 Corte Constitucional, Sentencias. T-364 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos) C-094 de 2020 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), T-110 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-007 de 2020 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) 47 Corte Constitucional, Sentencia T-787 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada en las Sentencias T-634 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa) y T-050 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Gloria Stella Ortíz Delgado). 48 Corte Constitucional, Sentencia C-640 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), reiterada entre otras en las Sentencias T-015 del 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa) y T-050 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Gloria Stella Ortíz Delgado). 49 Corte Constitucional, Sentencia T-696 de 1996 (MP Fabio Morón Díaz). 50 Ver entre otras, Corte Constitucional, Sentencias T-787 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-634 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa) y T-050 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Gloria Stella Ortíz Delgado). 51 Corte Constitucional, Sentencia T-050 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Gloria Stella Ortíz Delgado). 52 Corte Constitucional, Sentencia SU-089 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía). 53 Corte Constitucional, Sentencia T-787 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil). 54 Ver entre otras, Corte Constitucional, Sentencias T-977 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-405 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T- 634 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-050 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 55 Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa). 56 Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en las Sentencias T- 634 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-050 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 57 Corte Constitucional, Sentencia T-015 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa). 58 Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 59 Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa) , reiterada en la Sentencia T-050 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado)Al respecto ver sentencia T-634 de 2013 60 M.P. Diana Fajardo Rivera. Consideración Jurídica No. 2. 61M.P. Paola Andrea Meneses. Consideración Jurídica No. 3. "En el presente acápite, la Sala examinará si la solicitud de tutela del señor Pedro Pérez satisface los requisitos generales de procedibilidad, a saber: legitimación en la causa por activa, inmediatez y subsidiariedad. Además, determinará si en este caso se configuró una carencia actual de objeto y estudiará si era exigible la solicitud previa de rectificación ante los accionados como requisito de procedencia.
62 Al respecto ver Corte Constitucional, Sentencia T-015 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa). 63 Corte Constitucional, Sentencia T-798 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-552 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). 64 Corte Constitucional, Sentencias T-288 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 277 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-714 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa). 65 Corte Constitucional, Sentencia T-012 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). 66 Corte Constitucional, Sentencias T-921 de 2002, T-787 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), y T-634 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa). 67 Corte Constitucional, Sentencia T-643 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), reiterada en la Sentencia T-015 del 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa). 68 Así lo manifestó el actor en su escrito de tutela a folio 31, en el mismo sentido allegó al expediente los enlaces de las entrevistas en los medios de comunicación. "Es una vil calumnia": Fabián Sanabria responde a mención en informe sobre acoso sexual | Mañanas BLU 10:30 | BluRadio Profesor de la Universidad Nacional denunciado por acoso relata su versión | Semana Noticias - YouTube 69 "Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas." En este sentido la CIDH sostuvo: "Una ley que ataque el discurso que se considera crítico de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresión". CIDH, Informe Anual, OEA/Ser.L/V/II.88.Doc.9.rev. 17 de febrero de 1995, p.218.
70 En el caso de Fabian Sanabria: "¿Por qué las autoras de esos "Informes", y en particular la señora accionada, quien según afirmó en diversos escenarios fungió como "Coordinadora" de los mismos, que se precia de ser profesional de la disciplina antropológica, no le dio objetiva y claramente la oportunidad de dar su versión o defenderse antes de la publicación y amplísima difusión de los mismos, sino que los publicó precipitadamente, antes de darlos a conocer a las autoridades competentes, y acudió a distintos medios de comunicación para afectar el Nombre y la Honra, sometiendo al presente profesor al escarnio público?" 71 En el caso de Mónica Godoy Ferro manifestó: "Nuestro propósito no fue juzgar a los docentes señalados, y así lo manifestamos desde el primer informe y lo profundizamos en el segundo y el tercero. Nuestra investigación es un ejercicio de memoria social, de elaboración de memoria colectiva que muestra la perspectiva de las mujeres y algunos hombres que, en una profunda desigualdad de poder, se formaron en esta universidad como profesionales. // La etnografía contemporánea no tiene aspiraciones de neutralidad cientificista sino que produce un conocimiento situado y relacional con los sujetos que participan del proceso de elaboración del conocimiento. Este acercamiento antropológico se aclaró y se enfatizó en las tres entregas de la investigación y es bien conocido por los profesores acusados, ya que, todos son antropólogos, fueron nuestros docentes y conocen a la perfección las metodologías de investigación reflexivas y críticas de la disciplina antropológica posestructuralista." 72 Bernstein, Richard (1983) Beyond Objectivism and Relativism: Science, Hermeneutics, and Praxis. Philadelphia: University of Pennsylvania Press. 73 Anexo 1 de la intervención de la Universidad Nacional de Colombia al requerimiento probatorio de la corte Constitucional. "Estadísticas con corte a 8 de noviembre de 2021": Procesos disciplinarios iniciados por violencias de género y/o violencias sexuales contra servidores públicos de la Universidad Nacional de Colombia durante los años 2018 a 2021." 74 Como lo indica la directora del departamento de antropología de la Universidad Nacional, el régimen disciplinario de los docentes presenta deficiencias que impiden el adecuado avance de los procesos por actos sexistas. En efecto, se indica que carece de instituciones procesales como medidas provisionales o cautelares que garanticen que las decisiones de fondo no sean innocuas, prevé la confrontación de denunciantes y denunciados, y no prevé disposiciones explicitas dirigidas a tratar los casos de acoso sexista como actos de vulneración a los derechos humanos. En ese sentido verificar, comunicado de 11 de noviembre de 2020, dirigido a la profesora Helen Hope Henderson, directora del departamento de antropología en donde, la secretaria académica de la facultad de ciencias humanas le informa que: "las autoridades jurídicas de la Universidad consideran: (i) que el Consejo de Facultad no tendría la competencia para tomar medidas cautelares, como la suspensión de sus cargos, en contra de los profesores en razón a consideraciones de tipo disciplinario, puesto que, el único habilitado para tomar esta decisión es el operador disciplinario; (ii) que, por regla general, si se desea que los docentes realicen exclusivamente actividades diferentes a la docencia directa, esto se podría concertar con ellos como resultado de criterios académico-administrativos, conforme a la normativa universitaria referente al diligenciamiento del PTA; sin embargo, (iii) que, en todo caso, cuando se trata de docentes de dedicación exclusiva y tiempo completo (como sucede con los profesores implicados en las denuncias), no es posible que estos realicen exclusivamente actividades diferentes a la docencia, teniendo en cuenta lo prescrito por el parágrafo del artículo 6 del Acuerdo 027 de 2012". En el mismo sentido, se lee en el documento: "borrador, recomendación para la implementación del protocolo" del observatorio de asuntos de genero de la universidad nacional de Colombia: "Medidas que permitan la suspensión temporal del cargo a personas con procesos abiertos/investigación por VBG y VS." Finalmente, la profesora Laura de la Rosa Solano indico a la oficina jurídica de la universidad nacional de Colombia, frente al régimen disciplinario sobre violencias basadas en género: "la Resolución de Rectoría 1215 de 2017 creó el Protocolo para la Prevención y Atención de Casos de Violencias Basadas en Género y Violencias Sexuales5 . En tal Resolución se estableció la ruta de atención del protocolo y su respectiva evaluación, una vez cumplidos los tres años de entrada en vigor. Dicho proceso de evaluación actualmente se está llevando a cabo y el Observatorio de Asuntos de Género ha identificado que para la implementación completa y adecuada del Protocolo son varios los instrumentos de la legislación universitaria que deben actualizarse", 75 "- Acoso sexual: Acoso, persecución, hostigamiento o asedio físico o verbal a una persona, con fines sexuales no consentidos. Se ejerce valiéndose de la superioridad manifiesta o de relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica." 76 "- Acto sexual no consentido: Actos como tocamientos o manoseos de índole sexual, sin penetración. Dependiendo de la condición de la persona victimizada, en la ley penal se tipifica como acto sexual violento, acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, acto sexual con incapaz de resistir o acto sexual con menor de 14 años." 77 Resolución 1257 de 2017. 78 Corte Constitucional, Sentencia T-772 de 2015 (M.P. Jorge Pretelt Chaljub), SU-659 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos) 79 Boletina No. 8 página 124. 80 Cfr. Escritos remitidos por esas instancias el 22 de noviembre de 2021 a esta Corte, en respuesta a la reiteración del auto de pruebas de 3 de agosto de 2021. 81 Corte Constitucional T-362 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero), T-239 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortíz), T-141 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-878 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 82 Conforme el decreto ley 1210 de 1993 "Por el cual se reestructura el Régimen Orgánico Especial de la Universidad Nacional de Colombia.", su artículo 13 y 14 indican las funciones del rector o rectora del alma mater, y entre ellas están la de ser responsable de la dirección administrativa de la universidad y ejercer el liderazgo, al interior de la universidad, específicamente: "Evaluar permanentemente la marcha de la Universidad, y disponer o proponer a las instancias correspondientes las acciones a que haya lugar". 83 Se indicó que, conforme a la jurisprudencia constitucional e interamericana, la restricción de la libertad de expresión exige: (i) que los motivos se encuentren fijados taxativamente en la ley; (ii) que se busque la protección de una finalidad imperiosa conforme a la convención americana sobre derechos humanos y la Constitución de 1991, y se acorde con los principios de una sociedad democrática y (iii) la restricción propuesta sea necesaria y proporcional. 84 M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 85 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. SPV. Cristina Pardo Schlesinger. 86 M.P. Alberto Rojas Ríos. 87 M.P. Alberto Rojas Ríos. 88 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. SPV. Cristina Pardo Schlesinger. 89 En la Sentencia T-289 de 2021 (M.P. Alberto Rojas Ríos) dijo la Corte: "las denuncias públicas de violencia sexual, como la realizada por la accionante, deben ser comprendidas como manifestaciones o expresiones que tienen un carácter más que simplemente informativo, pues surgen en un contexto que, como ya se indicó, es claramente de interés público e incluso político y buscan irrumpir en el status quo vigente. Y, para ello, se acude a actuaciones que permitan visibilizar la problemática estructural existente y en virtud de la cual históricamente ha existido una discriminación en contra de la mujer. // De esta forma, se considera que toda denuncia pública que haga una mujer de haber sido víctima de abuso sexual, además de ser una denuncia (en los términos de la legislación penal), se convierte en una forma de reivindicación política de los derechos de sus congéneres, la cual le permite hacer manifiesta su inconformidad con el contexto social en el que se desenvuelve. Por ello, este tipo de expresiones deben ser concebidas como propias de un discurso de contenido político que goza de una especial protección, en cuanto comporta una problemática cuya superación es de interés público." 90 M.P. Alberto Rojas Ríos. 91 Ver, entre otras, sentencias T-298 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-260 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo; T-040 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Alexei Egor Julio Estrada (e); T-312 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Alberto Rojas Ríos. 92 Ver, entre otras, sentencias T-219 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo; T-312 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Alberto Rojas Ríos; y T-292 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SV. José Fernando Reyes Cuartas. 93 La jurisprudencia constitucional ha analizado varios casos en los que se ha constatado que las expresiones que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela se enmarcan en el derecho a la libertad de información, a pesar de que quien comunicó la información no es un periodista ni una persona vinculada con un medio de comunicación. Ver, por ejemplo, sentencias T-695 de 2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-243 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-244 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. AV. Carlos Bernal Pulido; T-293 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Por otra parte, es importante considerar que, para ser periodista, no se requiere tarjeta profesional (C-087 de 1998), lo que debilita aún más la distinción propuesta en la sentencia. 94 Sentencia T-275 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. SPV. Cristina Pardo Schlesinger. 95 Ibídem. 96 En la Sentencia T-289 de 2021 (M.P. Alberto Rojas Ríos) se estableció que las víctimas de un delito, más aún si se trata de un delito sexual como sucedía en el caso que se analizaba, tenían derecho a que sus denuncias públicas sobre los hechos que padecieron se analizaran a partir del principio de la buena fe. Dijo la Corte en aquella oportunidad: "quien afirma su condición de víctima lo hace desde el pleno convencimiento de que los hechos denunciados le significaron un daño concreto que es reprochado por el ordenamiento jurídico y, por tanto, debe presumirse que actúa de buena fe (artículo 83 Superior)." 97 M.P. María Victoria Calle Correa. 98 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 99 Sentencia T-275 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. SPV. Cristina Pardo Schlesinger. ---------------
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