SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-060 17 Referencia: Expediente T-5.811.081Acción de tutela presentada por Johan Esteban Ramírez vs. Cárcel Nacional ModeloAsunto: la acción de tutela como mecanismo para obtener el cambio de celda y protección de las personas de la comunidad LGBTI privadas de la libertad. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la sentencia T-060 de 2017, adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, en sesión del 3 de febrero de 2017.
1. En la providencia de la que me aparto, la Sala decidió confirmar la decisión del juez de instancia que declaró improcedente el amparo solicitado, por las siguientes razones: (i) de las pruebas se evidenció que el actor no duerme en el pasillo como lo afirmó en su escrito de tutela, sino que tiene una celda que comparte con un compañero; (ii) en el interrogatorio que le realizó la Defensoría del Pueblo el peticionario no especificó ningún trato discriminatorio por parte de los guardias del establecimiento, sólo manifestó que algunos reclusos lo ofendían verbalmente por su orientación sexual; (iii) el actor no presentó ninguna queja al comando de vigilancia del establecimiento sobre los tratos discriminatorios; (iv) no se demostró ningún acto de discriminación hacia el accionante por parte de la entidad demandada. Adicionalmente, sobre el presupuesto de subsidiariedad, la sentencia establece que no se demostró que el actor se encontrara ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni se probaron las razones por las que el procedimiento ante la Junta Encargada de la Distribución de Patios y Asignación de Celdas no resultaba idóneo para solicitar el traslado.
2. Discrepo de la decisión adoptada, pues considero que su fundamentación tiene serias imprecisiones conceptuales. De hecho, a pesar de que la tutela debió negarse, lo expresado en la sentencia me conduce a separarme completamente de ella. Encuentro que en este caso se configuraron los requisitos de procedencia de la acción de tutela, pues se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pero superada la procedencia, con base en el material probatorio, el caso debió fallarse de fondo y negarse el amparo. 2.1. A mi juicio, la acción de tutela era procedente, ya que cumplió con todos los requisitos establecidos por la normativa y por la jurisprudencia, en particular con el requisito de subsidiariedad. En efecto, el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela se encuentra consagrado en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política según el cual “la acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio judicial salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. (Negrilla fuera del original).Como deriva claramente del texto de la norma, la acción de tutela no será procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para proteger los derechos que se consideran amenazados o vulnerados. En relación con este principio, esta Corporación ha determinado que el juez constitucional, en cada caso, debe analizar dos aspectos (i) si el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y, en caso de existir, (ii) si este resulta o no eficaz para proteger los derechos amenazados o vulnerados. En este caso, la determinación del primer elemento analítico mencionado llevaba a concluir que se superaba la subsidiariedad y procedía el estudio de fondo de la acción de tutela de la referencia. Claramente, la única opción que tenía pendiente por agotar el demandante era elevar una solicitud a la Junta encargada de la Distribución de Patios y Asignación de Celdas para lograr su traslado. Como es obvio, este no es un mecanismo de defensa judicial, es un trámite administrativo interno del penal. A pesar de la contundencia de este argumento, la mayoría de la Sala de Revisión consideró que la tutela era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que el peticionario podía elevar la solicitud de traslado. Con ese razonamiento, la posición mayoritaria asimiló un trámite administrativo interno a un mecanismo de defensa judicial, lo que es contrario a las nociones básicas del proceso de tutela, violatorio de las normas vigentes en la materia y completamente contraintuitivo, con el agravante de que genera una hermenéutica, no sólo contraria a derecho, sino que menoscaba el carácter protector de la acción de tutela, figura protagónica en la Constitución de 1991. 2.2. Por otra parte, de los hechos del caso se concluye que el amparo debió ser negado. Efectivamente, no hay evidencia de que el demandante sufriera alguna vulneración por parte del personal penitenciario, aceptó que no había dado a conocer la situación que considera violatoria de sus derechos al establecimiento carcelario demandado, y tampoco hay prueba de que hubiera manifestado a la autoridad competente la necesidad de cambiar de celda. Bajo tales circunstancias, el argumento usado por la mayoría para declarar improcedente la acción de tutela, en realidad es el fundamento para negarla: el actor no manifestó la necesidad de ser trasladado ante la Junta encargada de la Distribución de Patios y Asignación de Celdas con lo cual, la entidad demandada habría conocido de la situación y habría tenido la oportunidad de adoptar medidas al respecto, si era conducente. Por estas razones, no se presentó la amenaza o violación de los derechos fundamentales del demandante y por eso no podía concederse el amparo.
3. En síntesis, considero que la posición mayoritaria es el resultado de una imprecisión acerca de los conceptos básicos que guían el proceso de tutela, en particular el de subsidiariedad, que además lleva a eliminar la distinción entre un fallo por improcedencia y un fallo de fondo, ya que traslapa las razones para negar el amparo con las razones para declarar su improcedencia. Este no es un asunto menor, es indispensable tener claridades conceptuales básicas que han sido indiscutibles desde hace muchos años, no sólo por el respeto a la legalidad que se impone en el Estado Social de Derecho, sino por el deber cualificado que tiene esta Corte en la preservación y defensa de la acción de tutela como una de las instituciones centrales de la Constitución de 1991. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia T-060 de 2017.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Visible a folio 2 del cuaderno
2. Sin mencionar la institución a la que pertenecía. Así lo indicó textualmente en la demanda de acción de tutela. Folio 2 del cuaderno
2. Folios 8 al 14 del cuaderno
2. Folio 22 y 23 del cuaderno
2. Folio 23 del cuaderno
2. Folio 14 del cuaderno
1. Visible a folios 22 al 34 del cuaderno 1, Folio 23 del cuaderno
1. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Folio 25 del cuaderno
1. Folio 26 del cuaderno
1. Ibídem. Folios 14 y 15 del cuaderno
1. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario. M.P. Alberto Rojas Ríos. Ver Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA Ser. L V II.102 Doc 9 rev 1, 1999.