SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-059 17ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL PAGO RETROACTIVO DE MESADAS PENSIONALES-Debió declararse improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad (Salvamento de voto) Debió declararse improcedente la acción por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, decisión que, además, vedaba el análisis de fondo del asunto y, por ende, la determinación en sede de revisión de la validez del acuerdo cuestionado a través de la solicitud de amparo.Referencia: Expediente T-5.675.939Acción de tutela presentada por Ana Priscila Mora de Herrera en contra IBM de Colombia y Cía. S.C.A. Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a salvar el voto, tal y como lo expresé en la sesión de la Sala Cuarta de Revisión adelantada el 3 de febrero de 2017, en la que, por votación mayoritaria, se profirió la sentencia T-059 de 2017 de la misma fecha.2.- La sentencia de la que me aparto estudió la acción de tutela formulada por Ana Priscila Mora de Herrera en contra de IBM de Colombia y Cía. S.C.A. -en adelante I.B.M.-, en la que solicitó, como medida de protección de sus derechos, que se ordenara a la entidad accionada restablecer el pago de las mesadas pensionales y mantener el derecho a disfrutar el Plan Médico de dicha empresa. La accionante indicó que como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, en el año 1990 la entidad accionada reconoció pensión sustitutiva en su favor. Luego, el 14 de mayo de 2001, suscribió acta de conciliación con IBM, en la que ésta se comprometió a: (i) entregarle $787’792.341 como pago único de las mesadas pensionales futuras, entendidas como derechos inciertos y discutibles, el cual se determinó a través de cálculo actuarial, y (ii) continuar con la cobertura y prestación de los servicios del plan médico especial.La peticionaria adujo que destinó ese capital a su manutención y que se agotaron en el mes de julio de 2014, lo que comportó la extinción de la única fuente de recursos de la que dependía para solventar sus necesidades. En consecuencia, elevó solicitud ante IBM para que le restableciera la mesada pensional, la cual sustentó en el carácter fundamental e irrenunciable del derecho a la seguridad social y, por ende, la improcedencia del acuerdo conciliatorio.La empresa accionada no accedió a la solicitud de la peticionaria, debido a que el acuerdo celebrado cumplió con los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia para su validez. 3.- En el análisis de procedencia de la solicitud de amparo, la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión consideró, en primer lugar, la situación de vulnerabilidad de la accionante en atención a su edad, 81 años, que supera la expectativa de vida de las mujeres colombianas y a las enfermedades que padece, artrosis degenerativa, glaucoma, hipoacusia, hipertensión arterial y cáncer de seno.En segundo lugar, respecto al presupuesto de inmediatez, destacó la diligencia de la actora, debido a que emprendió oportunamente gestiones ante la entidad demandada para obtener el restablecimiento del pago de las mesadas. Finalmente, en cuanto al requisito de subsidiariedad, lo tuvo por cumplido por la relación de la pretensión con las condiciones de vida y el mínimo vital de la peticionaria; las actuaciones que aquélla adelantó ante la entidad accionada para lograr su pretensión y por la edad de la actora, pues el debate de su aspiración por las vías ordinarias implica “el riesgo de que no llegare a ver el resultado de la acción incoada”.4.- Establecida la concurrencia de los requisitos generales de procedencia, se emprendió el análisis de fondo de la solicitud de amparo, en el que se refirieron los fundamentos legales y jurisprudenciales que respaldan la validez legal y constitucional de pactos únicos de mesadas pensionales futuras.Con base en dicha premisa, la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión concluyó que la decisión de IBM, de denegar el restablecimiento del pago de las mesadas pensionales, no vulneró los derechos de la accionante, pues la estimación responsable de la suma a entregar materializó el derecho a la pensión y no desconoció su carácter irrenunciable. En ese sentido, también destacó que la jurisprudencia constitucional ha admitido dichos pactos, sometidos al cumplimiento de varios requisitos, los cuales encontró cumplidos en la conciliación celebrada entre las partes. Finalmente, señaló que en el caso concreto no se advierte la afectación del mínimo vital de la actora, pues cuenta con el apoyo de sus dos hijas mayores, quienes, en cumplimiento del deber de solidaridad y en atención a las obligaciones alimentarias establecidas en el Código Civil deben contribuir a atender sus necesidades.5.- Como lo anuncié disiento del análisis descrito, pues aunque reconozco la condición de sujeto de especial protección constitucional de Ana Priscila Mora de Herrera, derivada de su edad y estado de salud, considero que la acción de tutela que formuló no superaba el análisis general de procedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.La existencia de vías ordinarias para que se adelante el debate y se decida sobre la restitución de la mesada pensional a la que aspira la accionante aunado a las circunstancias acreditadas en el trámite, que evidencian que a pesar del supuesto agotamiento de los recursos provenientes de la conciliación de las mesadas futuras no ha variado su estilo de vida y no se ha afectado su mínimo vital, tornaban improcedente la tutela.En este caso particular, el riesgo de que la actora no vea el resultado de la acción ordinaria incoada, en razón de su edad, no es una consideración suficiente para tener por cumplido el requisito de subsidiariedad, ya que la controversia planteada no evidenciaba una grave e inminente afectación de derechos fundamentales. En efecto, la premisa sugerida en la sentencia llevaría al absurdo de considerar que cualquier disputa judicial en la que intervenga una persona que supere la expectativa de vida debe ser dilucidada por el juez de tutela, pues con independencia del mecanismo ordinario, frente a dichos sujetos siempre estaría latente el riesgo identificado, tesis que desconoce el carácter excepcional de la acción de tutela y la especial finalidad a la que se supeditó en el artículo 86 Superior.En ese sentido, también debe considerarse que no todos los debates relacionados con la seguridad social y el derecho a la pensión conllevan, per se, la configuración de un perjuicio irremediable, único evento que habilita la intervención del juez constitucional cuando existen vías ordinarias para dilucidar las controversias. En consecuencia, el análisis que le correspondía adelantar a la Sala implicaba establecer, en primer lugar, dicho presupuesto que, como expliqué previamente, no estaba acreditado en el presente caso.Finalmente, es importante destacar que la improcedencia de la tutela es una tesis que se desarrolla a lo largo del proyecto, a pesar de que se estudió de fondo la solicitud, pues en el análisis de subsidiariedad se indicó que no resultaba clara la procedencia para lograr la invalidación del acto conciliatorio, y en el estudio del caso concreto se destacó la garantía de los servicios de salud a través del plan médico de IBM y la falta de afectación al mínimo vital de la accionante, debido a que cuenta con el apoyo de sus dos hijas mayores, en cumplimiento del deber de solidaridad y la atención de las obligaciones alimentarias.6.- En concordancia con lo expuesto, considero que debió declararse improcedente la acción por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, decisión que, además, vedaba el análisis de fondo del asunto y, por ende, la determinación en sede de revisión de la validez del acuerdo cuestionado a través de la solicitud de amparo.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto respecto de las consideraciones y la decisión que se adoptó en el presente caso.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Las razones de estas insistencias se precisan en el aparte de Consideraciones de la Corte, punto IV, 2. http: www.fosyga.gov.co BDUA Consulta-Afiliados-BDUA, consultada el 20 de enero de 2017. Ver en este sentido, entre muchísimas otras, solo entre las proferidas en los dos últimos años, las sentencias T-040 de 2015 y SU-442 de 2016 (M. P. María Victoria Calle Correa), T-100, T-214 y T-244 de 2015, T-122, T-318 y T-392 de 2016 (en todas estas M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-737 de 2015 y T-065 de 2016 (en ambas M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-033 y T-111 de 2016 (M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-137 y SU-499 de 2016 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva). Ver en este sentido, entre otras, las sentencias T-446 de 2001, T-929 de 2002 y T-942 de 2005. Ver en esta línea las sentencias T-350 de 2000, T-1233 de 2008 y T-890 de 2011. Ver, entre muchísimas otras, las sentencias C-543 de 1992 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo) y SU-961 de 1999 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), ampliamente reiteradas. Actualmente de 82 años cumplidos. Según el documento “Colombia: indicadores de mortalidad 1985-2015”, elaborado por el DANE, disponible en el enlace https: www.dane.gov.co files investigaciones poblacion series... proyecc3.xls, consultado el 19 de enero de 2017. Ver sobre este tema la sentencia SU-995 de 1999 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), cuya doctrina ha sido reiterada en decisiones posteriores, entre ellas, en las sentencias T-338 de 2001, T-084 de 2007, T-184 de 2009, T-581A de 2011 y T-629 de 2016. Ver sobre este tema, entre otras, las sentencias T-1218 de 2005, T-197 de 2010, T-1084 de 2012 y T-899 de 2014. La Corte ha analizado a profundidad las finalidades, características y efectos de esta figura, lo mismo que su adecuación constitucional, a través de numerosas e importantes decisiones de constitucionalidad, entre las cuales se destacan las sentencias C-165 de 1993, C-160 de 1999, C-893 y C-1195 de 2001, C-417 de 2002, C-187 y C-204 de 2003, C-902 de 2008, C-598 de 2011, C-222 y C-834 de 2013. Posibilidad expresamente reconocida por el artículo 116 de la Constitución de 1991. Cfr. el ya citado artículo 116 superior. Este tema específico ha sido también analizado en varias decisiones de esta Corte, entre ellas, las ya citadas sentencias C-165 de 1993, C-893 de 2001, C-204 de 2003 y C-598 de 2011 Cfr. el Código Procesal del Trabajo, adoptado por Decreto 2158 de junio de 1948, artículos 19 a 24 y 77 a
79. El Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por Decreto 2663 de agosto de 1950, con las reformas y modificaciones introducidas por leyes posteriores. Ver, entre otras, la ya citada sentencia C-204 de 2003. Por ello, usualmente los fondos e instituciones pagadoras de pensiones, requieren con alguna periodicidad, que se acredite la efectiva supervivencia del pensionado. Así por ejemplo, las circunstancias médicas que dieron lugar al reconocimiento de una pensión de invalidez pueden modificarse, en cualquier sentido, durante los meses o años futuros, y la pensión de sobrevivientes concedida a determinadas personas puede extinguirse, o por el contrario, prolongarse, por efecto de diversas circunstancias personales específicas atinentes a ellas. Ver, entre otras, las sentencias de 2 de septiembre de 1987 (radicación 1477), 2 de agosto de 1990 (radicación 3.840), 1º de junio de 2004 (radicación 22.104) y 24 de noviembre de 2015 (radicación 53.963) Como por ejemplo ocurre en algunos casos con el pago de un porcentaje adicional por cada persona a cargo. Como ejemplo de esta situación puede citarse el caso previsto en la letra b) del actual texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, añadido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el que la pensión de sobrevivientes se pagará solo por espacio de veinte (20) años, en caso de que el cónyuge supérstite tuviere menos de 30 años a la fecha del fallecimiento del causante y no hubiere procreado hijos con éste. Ver a este respecto los artículos 13 letra p), 46 parágrafo 2º, 66, 72, 78 y 81 inciso 5º, de la Ley 100 de 1993. Ver nota 8, en el punto 5 anterior. Artículo 411. Página 15 de la sentencia T-059 de 2017.