ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA T-058 16ACCION DE TUTELA PARA DIRIMIR CONFLICTOS DERIVADOS DE UN CONTRATO DE SEGUROS-No puede el juez constitucional declarar improcedencia del amparo y, a su vez, realizar valoraciones de fondo sobre el caso concreto, puesto que incurre en contradicción e invade competencias otorgadas al juez ordinario (Aclaración de voto)Acción de Tutela instaurada por Jacqueline Hernández Herrera contra BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. Con el debido respeto, aclaro mi voto frente a la sentencia de tutela T-058 de 2016, aprobada por la Sala Segunda de Revisión porque, si bien comparto que en este caso era menester declarar la improcedencia del amparo de tutela por no haber superado el requisito de subsidiariedad de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991,en la medida que, la accionante cuenta con mecanismos de defensa ante la jurisdicción ordinaria y no existe el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable; la sentencia realiza consideraciones de fondo y valora per se algunas pruebas existentes en el caso, lo que a mi juicio es inconveniente, atendiendo a la naturaleza del amparo constitucional, el cual es subsidiario y, por regla general, no procede de manera directa para resolver asuntos que cuentan con un mecanismo de defensa idóneo dentro del ordenamiento jurídico. Así las cosas, no puede el juez constitucional declarar la improcedencia del amparo, es decir, determinar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver el asunto y, a su vez, realizar valoraciones de fondo sobre el caso concreto, puesto que incurre en una contradicción e invade competencias que el ordenamiento ha otorgado al juez ordinario, quien en el marco del proceso judicial que se llegare a adelantar, deberá valorar el material probatorio que se coloque a su disposición para decidir de fondo sobre el derecho que se debate.Respetuosamente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- En el dictamen de invalidez se indica como fecha de estructuración de la invalidez el 31 de agosto de 2013; sin embargo, el dictamen fue proferido el 31 de julio del mismo año, por lo que se entiende esta última fecha como aquella de la estructuración. El artículo 1058 del Código de Comercio establece que: “Artículo 1058.- El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.” La accionante detalla sus gastos mensuales así: arriendo: $800.000; servicios públicos domiciliarios: $ 100.000; medicina prepagada: $ 210.000; masajes para aliviar sus dolores: $ 240.000; pago a persona que le asiste en los quehaceres del hogar: $360.000; conductor ocasional: $ 240.000; vitaminas: $ 200.000 (cada dos meses); alimentación: $ 900.000; celular: $ 144.000; e Internet: $ 78.000. El Banco BBVA fue vinculado a la acción de tutela objeto de revisión por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Villavicencio, mediante auto del 6 de febrero de 2015. Así, por ejemplo, el artículo 134 de la Ley 100 de 1993 dispone que: “Artículo 29.- Son inembargables: (…) 5.- Las pensiones y demás prestaciones reconoce esta ley, cualquier que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.” Folio 128 El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra particulares. Al respecto, entre otras, se pueden consultar las Sentencias T-233 de 1994, T-457 de 1995, T-100 de 1997, T-1386 de 2000, T-143 de 2000, T-317 de 2001, T-874 de 2001 y T-163 de 2002, T-385 de 2002, T-595 de 2003, T-108 de 2005 y T-661 de 2008. Así, por ejemplo, el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo define a los servicios públicos como: “toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas”. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, reitera la misma definición al considerar a los servicios públicos como aquellos “que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”. Por lo anterior, en la Sentencia T-215 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se explicó que: “en el marco de la Constitución vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad de interés público es servicio público y (…) ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del servicio público”. De esta manera, a manera de ilustración, el seguro obligatorio de accidentes de tránsito si ha sido categorizado como servicio público, en razón de alcance, objeto y cobertura. Véase, al respecto, la Sentencia T-105 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-813 de 2012, M.P Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-1008 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En idéntico sentido se puede consultar la Sentencia T-152 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original. Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005. Sentencia T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Folio
109. Folio
113. Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Véanse, además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Véanse, entre otras, las Sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Igual doctrina se encuentra en las sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre las vías adecuadas para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de seguro, en la Sentencia T-442 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Sala Tercera de Revisión sostuvo lo siguiente: “los medios judiciales adecuados para tramitar las controversias que puedan originarse con ocasión de un contrato de seguros, son esencialmente los procesos declarativos que, en el contexto del Código General del Proceso, incluirían el verbal o el verbal sumario, según la cuantía (artículos 368 a 385, así como 390 a 394, y 398 del Código General del Proceso) o el proceso ejecutivo (artículo 422 ibídem) en los casos descritos en el artículo 1053 del Código de Comercio.” Sentencia T-557 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-751 de 2012, T-70 de 2013, T-007 de 2015. En la Sentencia T-902 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, se explicó que: “El derecho fundamental al debido proceso (art. 29, C.P.), como lo ha entendido la Corte para los casos en los cuales se examina la actuación de una aseguradora, estipula que las determinaciones acerca de si se reconoce o no un derecho deben estar basadas en las condiciones previamente pactadas, sin desconocimiento del marco legal.” M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre el particular se dijo que: “El razonamiento hecho por la aseguradora accionada, resulta absurdo en la medida en que se da efectos retroactivos a una situación que solo surgió y por ende se hizo exigible cuando se emitió el dictamen que declaró la invalidez. Razón por la cual, esta Sala considera que tener como fecha de la ocurrencia del siniestro la estructuración de la invalidez, contraría el principio de la buena fe, el cual debe estar presente dentro del contrato de seguro, pues en ese momento el señor Rodríguez Rueda no conocía de su estado de invalidez y, por tanto, no podía hacer exigible los derechos derivados del acaecimiento del riesgo amparado.” M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Sentencias T-490 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-007 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Concretamente, en la Sentencia T-152 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se abordó el caso de una persona que había adquirido un seguro familiar de salud con las coberturas y exclusiones que figuraban en el contrato, y al que se le tenía que practicar cirugía de “Varicocele Izquierdo”. La aseguradora accionada respondió que el procedimiento no sería autorizado, por cuanto dicha patología era preexistente al ingreso del asegurado y, por tanto, estaba excluida de la cobertura. En criterio de esta Corporación, no era factible que una aseguradora alegara preexistencias en esta clase de contratos, pues es ella quien tiene la posibilidad de conocer el verdadero estado de salud del asegurado. En el mismo sentido ver Sentencia T-570 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencias T-832 de 2010, T-222 de 2014 y T-830 de 2014. El artículo 36 el Decreto 2591 de 1991 dispone que: “Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta”. Así, en la Sentencia T-902 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, se expuso que: “(…) [desde] el punto de vista legal, el contrato de seguro se rige, principalmente, por las normas de derecho civil y comercial que lo regulan y constituye una concreción del principio de autonomía de la voluntad, de manera que prima la intención de las partes”. Énfasis por fuera del texto original. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. María Victoria Calle Correa. Al respecto, en la Sentencia T-751 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, esta Sala señaló que: “la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado principalmente sobre controversias derivadas de la suscripción de contratos de medicina prepagada, en los que se encuentra inmerso tanto un interés comercial como el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Reglas que, posteriormente, y precisamente en torno a la eficacia del derecho a la salud, fueron aplicadas por la Corporación a discusiones asociadas el cubrimiento de contratos de seguros de salud. En escenarios como estos, a la autonomía de la voluntad (fundamento y guía de todo contrato), y la buena fe calificada (aspecto cardinal del contrato de seguros), la Corte añadió la existencia de determinados límites necesarios para la protección de derechos fundamentales, que deben ser asumidos por las empresas aseguradoras, debido al interés público que conlleva el giro de sus actividades. Esos límites se concretan en la inoponibilidad de preexistencias que no fueron planteadas en el contrato de seguro, cuando la entidad aseguradora no efectuó un examen al momento de la suscripción del contrato.” Subrayado por fuera del texto original. Desde sus inicios, siguiendo a la doctrina, esta Corporación ha considerado que dicho principio constitucional es un componente fundamental del citado negocio jurídico. Así lo concibió en la Sentencia C-232 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía, al sostener que: “aseverar que el contrato de seguro es uberrimae bona fidei contractus, significa sostener que en él no bastan simplemente la diligencia, el decoro y la honestidad comúnmente requeridos en todos los contratos, sino que exige que estas conductas se manifiesten con la máxima calidad, esto es, llevadas al extremo. La necesidad de que el contrato de seguro se celebre con esta buena fe calificada, vincula por igual al tomador y al asegurador.” Véanse, entre otras, las Sentencias T-073 de 2002 y T-763 de 2005. Desde el punto de vista económico, la ausencia de confianza entre los contratantes llevaría a que ambas partes deban incurrir en costos adicionales a través de los cuales se intente, cuando menos, morigerar la asimetría en la información que cada parte conoce, lo cual además haría lento el proceso de negociación de esta modalidad de seguro. La reticencia está contenida en el artículo 1058 del Código de Comercio que, en su tenor literal, dispone: “Declaración del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.” Subrayado por fuera del texto original. Sentencia T-222 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibídem. Ibídem. M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por ejemplo, en la Sentencia T-720 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala Tercera de Revisión consideró que no había lugar a efectuar juicios valorativos sobre la buena o mala fe de la accionante al omitir declarar las enfermedades que padecía, en tanto éstas no tenían el porcentaje suficiente para ocasionar la invalidez de la accionante y las que verdaderamente la invalidaban eran inciertas. Sentencia T-393 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan. Ley 100 de 1993, art. 134, núm.
5. A la misma conclusión ha llegado esta Corporación, en casos similares, en los cuales el accionante recibe una pensión u otro ingreso que desvirtúa una posible afectación del derecho al mínimo vital. Entre otras se pueden consultar las sentencias T-086 de 2012, T-328A de 2012, T-768 de 2013 y T-570 de 2015. Al respecto, se destaca que la nulidad relativa del contrato de seguro como sanción por la reticencia se contempla en el artículo 1058 del Código de Comercio. La norma en cita dispone que: “Aunque el asegurador prescinda del examen médico, el asegurado no podrá considerarse exento de las obligaciones a que se refiere el artículo 1058 [obligación de veracidad en la declaración del tomador sobre el estado del riesgo], ni de las sanciones a que su infracción de lugar”. Subrayado por fuera del texto original. En el CD enviado por Servimedicos S.A.S y que está relacionado en el punto 3.3.2 de esta providencia, se observa que para el 3 de noviembre de 2011 la accionante contaba con antecedentes de fibromialgia y con diagnóstico de disfonía, y para el 16 de abril de 2012 tenía diagnóstico de trastorno de la ansiedad. Al respecto, cabe aclarar que en el dictamen no se discrimina el porcentaje de deficiencia que corresponde a cada patología; sin embargo, como se dijo, las 3 enfermedades que se reportan como motivo de la calificación, corresponden a enfermedades ya diagnosticadas para el momento de celebración del contrato de seguro. Precisamente, al estudiar como juez ordinario si existió o no buena fe por parte de un asegurado al realizar la declaración del estado del riesgo, la Corte Suprema de Justicia puso de presente la complejidad de dicho análisis en los siguientes términos: “Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte precontractual–, ya que es necesaria, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.” Sentencia del 2 de agosto de 2001 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, exp. 6146, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. Sentencia T-570 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. “(…) Son deberes de la persona y del ciudadano:
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; (…)” “Artículo
1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Énfasis por fuera del texto original. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-237 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-246 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. Al respecto, entre otras, se pueden consultar las Sentencias T-520 de 2003, T-419 de 2004, T-212 de 2005, T-676 de 2005 y T-312 de 2010. El mínimo vital cualitativo, en términos de la jurisprudencia de la Corte, se relaciona con la posibilidad de asegurar un nivel de vida razonablemente cercano al que la persona o familia tenía con anterioridad al acaecimiento de una contingencia, como la vejez o la invalidez. Sobre este punto se puede consultar la sentencia T-1096 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Hoy Superintendencia Financiera. Una decisión similar fue adoptada en la Sentencia T-328A de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que tras considerar que pese a que la acción de tutela resultaba improcedente para resolver la controversia contractual surgida con ocasión del contrato de seguro, era necesario precaver la violación del derecho al mínimo vital del accionante a través de la realización de una renegociación o reestructuración de crédito que se pretendía amparar con el seguro. La figura del defensor del consumidor financiero se encuentra en la Ley 1328 de 2009, artículo 13, como una institución autónoma orientada a la protección especial de los consumidores financieros. La Sala Tercera de Revisión confirma la providencia del 15 de diciembre de 2014, en la cual se declaró la improcedencia del amparo.